הלחימה כמוה כחבית מלאה חומר נפץ ליד מקור אש. בתקופת הלחימה גדלה ההסתברות כי נזק לאינטרס הציבורי יתרחש וגדלה העוצמה של הפגיעה באינטרס הציבורי, ובכך מתאפשרת הגבלת הזכות במסגרת אמות המידה הקיימות.
מסכים אני, אם כן, לתפישתו של חברי הנשיא כי קיים רק מסלול אחד ובמסגרתו יש לבחון את העתירות שבפינו. זהו המסלול שמתווים חוקי היסוד – הזכויות המנויות בו ומבחני האיזון הקבועים בו.
התנאים לגריעה מן הזכות החוקתית
12. ארבעה הם התנאים אותם מציבה פסקת ההגבלה: הפגיעה בזכות היסוד צריך שתהא בחוק או לפי חוק; החוק צריך שיהא הולם את ערכיה של מדינת ישראל; הוא נועד לתכלית ראויה; והוא פוגע בזכות החוקתית במידה שאינה עולה על הנדרש. המחלוקת במקרה זה אינה נסבה על השאלה אם נתקיימו התנאי הראשון והתנאי השני. היא נסבה על השאלה אם נתקיימו כאן התנאי השלישי והתנאי הרביעי, לאמור, אם נועד החוק לתכלית ראויה ואם אין הוא פוגע בזכות החוקתית במידה העולה על הנדרש. התנאי האחד נוגע למטרה, והאחר – לאמצעים הראויים למימושה.
אשר לתנאי השלישי, לאמור, השאלה אם נועד החוק לתכלית ראויה, עלול להתעורר קושי הנעוץ בעצם הגדרת התכלית. הפגיעה בזכות חוקתית במסגרת חוק של הכנסת יכול שתהא לתכלית של הגנה על זכות אחרת, ויכול שתהא לשם הגשמת אינטרס ציבורי מסוים. "בעיקרו של דבר, תכלית היא ראויה, אם היא משרתת מטרה חברתית חשובה הרגישה לזכויות האדם. על כן, חקיקה שנועדה להגן על זכויות האדם היא בוודאי לתכלית ראויה. גם חקיקה שנועדה להשיג תכליות חברתיות כלליות, כגון מדיניות רווחה או שמירה על אינטרס הציבור, היא לתכלית ראויה" (דברי הנשיא ברק בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221,
--- סוף עמוד 266 ---
459). השאלה האם הערך המתחרה לזכות הנפגעת, במקרה זה, לאמור, הערך שמהווה את תכליתו של החוק, הינו זכות של הפרט או אינטרס הציבור, היא שאלה מורכבת. לכך עוד נשוב.
תכליתו של החוק במקרה זה, כך קובע חברי הנשיא, היא בטחונית ועניינה הוא להפחית, ככל האפשר, את הסיכון הבטחוני מבני-הזוג הזרים בישראל. ביסוד החקיקה עמד החשש הבטחוני מפני מעורבות בפעילות טרור של בני-זוג פלסטינים, האוחזים בתעודת זהות ישראלית, מכוח נישואיהם לבני-זוג ישראליים. החשש הוא מפני ניצול מעמדם זה בישראל – מעמד המאפשר להם תנועה חופשית בין שטחי הרשות לישראל.
החוק, כך קובע חברי הנשיא, נועד להבטיח בטחון לישראל על-ידי הפחתה, ככל האפשר, של הסיכון הבטחוני הנשקף מבני-זוג פלסטינים החיים יחד עם בני-זוגם הישראלים. "הוא נועד להגן על חייהם של כל השוהים בישראל. הוא נועד למנוע פגיעות בחיי-אדם. אלה הן תכליות ראויות".