"הפרה של עקרון השוויון במובן הצר נחשבת חמורה במיוחד... כזאת היא גם הפליה של ערבי באשר הוא ערבי, ואחת היא אם ההפליה מתבססת על הדת או על הלאום. זוהי הפרה של עקרון השוויון במובן הצר. לכן יש עמה חומרה מיוחדת. עקרון השוויון במובן זה הוא נשמת הדמוקרטיה. הדמוקרטיה דורשת, לא רק קול אחד לכל אחד בעת הבחירות, אלא גם שוויון לכל אחד בכל עת. המבחן האמיתי לעקרון השוויון נעוץ ביחס כלפי מיעוט: דתי, לאומי או אחר. אם אין שוויון למיעוט, גם אין דמוקרטיה לרוב... במישור המעשי במדינת ישראל נודעת משמעות מיוחדת לשאלת השוויון כלפי ערבים. שאלה זאת כרוכה במערכת יחסים מורכבת שהתפתחה בין יהודים לבין ערבים בארץ זאת במשך תקופה ארוכה. אף-על-פי-כן, ואולי דווקא בשל כן, יש צורך בשוויון. השוויון חיוני לחיים משותפים. טובת החברה, ובחשבון אמיתי טובתו של כל אחד בחברה, מחייבות לטפח את עקרון השוויון בין יהודים לבין ערבים. מכל מקום, זוהי מצוותו של המשפט, ולכן זו חובתו של בית-המשפט" (פרשת האגודה לזכויות האזרח, עמ' 27, 28).
3. האם זכות בן הזוג הישראלי לחיי משפחה ולשוויון היא חלק מכבוד האדם?
(א) הזכות לחיי משפחה היא חלק מכבוד האדם
30. הזכות לחיי משפחה היא חלק מהמשפט המקובל של ישראל. עם כל חשיבותו של המשפט המקובל, בכוחו של חוק לפגוע בזכות המעוגנת בו, ובלבד שהחוק נוקט בלשון ברורה, חד-משמעית ומפורשת (ראו בג"ץ 122/54 אקסל נ' ראש העיר, חברי המועצה ובני העיר של איזור נתניה, פ"ד ח' 1524, 1531-1532; בג"ץ 200/57 ברנשטיין נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד יב 264, 268; ע"א 337/81 מיטרני נ' שר התחבורה, פ"ד לז(3) 337, 359; ע"א 333/85 אביאל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד מה(4) 581, 596; ע"א 524/88 "פרי העמק" – אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' שדה
--- סוף עמוד 33 ---
יעקב – מושב עובדים של הפועל המזרחי, להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד מה(4) 529, 561). חוק האזרחות והכניסה לישראל נוקט בלשון מפורשת, ברורה וחד-משמעית. ביקורת חוקתית על הוראותיו המפורשות, הברורות והחד-משמעיות אפשרית רק אם הזכות לחיי משפחה מוגנת בחוק יסוד. חוק היסוד הרלבנטי לענייננו הוא חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. האם הזכות לחיי משפחה מעוגנת בו ומוגנת על ידו?
31. חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו קובע הוראה מפורשת בעניין הזכות לחיי משפחה. השאלה הינה אם ניתן לכלול זכות זו בגדרה של הזכות לכבוד האדם. האם הזכות לחיי משפחה היא "זכות ללא שם" הנגזרת מהזכות לכבוד (ראו ה' סומר, "הזכויות הבלתי-מנויות – על היקפה של המהפיכה החוקתית", משפטים כח 257 (1997))? ודוק: השאלה אינה אם בנוסף לזכויות הקבועות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ניתן לכלול בחובו זכויות אדם נוספות שאינן קבועות בו במפורש. השאלה הינה אם במסגרת הזכויות הקבועות בחוק היסוד במפורש – לעניייננו, במסגרתה של הזכות לכבוד האדם – נכלל גם ההיבט של כבוד האדם שעניינו חיי משפחה. אכן, השאלה אינה אם בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קיים "חסר" באשר לזכות לחיי משפחה, והאם ניתן להשלים חסר זה. השאלה הינה אם פירושה של הזכות לכבוד האדם מובילה למסקנה כי במסגרתה של זכות מפורשת זו כלול גם ההיבט של האוטונומיה של הרצון הפרטי המכוונת להקמת חיי משפחה ולהגשמתה בישראל. אכן, הזכות לכבוד האדם היא במהותה זכות "מסגרת" או "זכות-אם". המאפיין זכות שכזו הוא כי על פי ניסוחה, אין היא מפרטת בלשונה במפורש את סוגי הפעולות הפרטיקולריות עליהן היא משתרעת. היא בעלת פריסה פתוחה (ראו א' ברק, פרשנות במשפט: פרשנות חוקתית, עמ' 357 (1994); להלן – פרשנות חוקתית; ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים כרמל, חיפה, פ"ד נג(4) 526, 573; להלן – פרשת דעקה). המצבים עליהם היא משתרעת נלמדים מפרשנות לשונו הפתוחה של חוק היסוד על רקע תכליתו. מצבים אלה ניתן, לשם הנוחות, לקבץ לקטיגוריות וסוגים, כגון הזכות לקיום אנושי בכבוד (ראו רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו, פ"ד נה(3) 360; להלן – פרשת גמזו; בג"ץ 366/03 עמותת מחוייבות לשלום ולצדק חברתי נ' שר האוצר [פורסם בנבו]; להלן – פרשת עמותת מחוייבות); הזכות לשלמות הגוף והנפש (ראו פרשת אדם טבע ודין, עמ' 59); הזכות לשם (ראו פרשת אפרת); הזכות של בגיר לאימוץ (ראו ע"א 7155/96 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(1) 160, 175), וכיוצא בהן "זכויות בת" הנגזרות מזכות האם. הן מכונות בספרות החוקתית זכויות חוקתיות נגזרות (derivative constitutional rights norms) (ראו R. Alexy, A Theory of