--- סוף עמוד 41 ---
זאת, דעת המיעוט הייתה כי מדובר בהסדר בלתי חוקתי, שכן הוא פוגע בזכותם החוקתית של אזרחי ארצות הברית ותושביה לשוויון ולחיי משפחה, בכך שנמנעת זכותם של אבות להתאחד עם ילדיהם (ה"בלתי-חוקיים"), בעוד שזכות כזאת ניתנת לאימהות. כותב השופט מרשל:
"[T]he statute interferes with the fundamental freedom of personal choice in matters of marriage and family life. The right to live together as a family belongs to both the child who seeks to bring in his or her father and the father who seeks the entrance of his child” (810). ראו גם: j. Guendelsberger, "Implementing Family Unification Rights in American Immigration Law: Proposed Amendments", 25 San Diego L. Rev. 253 (1988)).
סיכומו של דבר, נמצא כי הזכות לחיי משפחה אינה רק זכות יסוד במשפט המקובל, כי אם זכות חוקתית המעוגנת בזכות לכבוד האדם.
(ב) הזכות לשוויון היא חלק מכבוד האדם
39. הזכות לשוויון היתה תמיד חלק בלתי נפרד מהמשפט המקובל שלנו. חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו לא כלל הוראה מפורשת בעניין השוויון. בעבר התעוררה השאלה אם ניתן לגזור את הזכות לשוויון מזכות-האם לכבוד האדם. בשאלה זו הובעו בפסיקה ובספרות דעות שונות (ראו בג"ץ 5394/92 הופרט נ' "יד ושם", רשות הזיכרון לשואה ולגבורה, פ"ד מח(3) 353; ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עירית נצרת עילית, פ"ד מז(5) 189, 201; פרשת נוף, עמ' 460; בג"ץ 726/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד מח(5) 441, 461; בג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749; להלן – פרשת דנילוביץ; בג"ץ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 501; בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94; להלן – פרשת מילר; בג"ץ 4806/94 ד.ש.א. איכות הסביבה בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נב(2) 193, 204; בג"ץ 1074/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(2) 485; פרשת מרכז השלטון המקומי, עמ' 485; בג"ץ 1113/99 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות, פ"ד נד(2) 164; ראו גם י' קרפ, שם, עמ' 347-351; ה' סומר, שם; ל' שלף, "שני דגמים להבטחת זכויות האדם – דגם אמריקני מול דגם ישראלי אפשרי", מחקרי משפט
--- סוף עמוד 42 ---
טז (תשס"א) 105, 138; א' רובינשטיין וב' מדינה, שם, עמ' 921; ח' כהן, שם, עמ' 921; י' קרפ, "מקצת שאלות של כבוד האדם לפי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו", משפטים כה (תשנ"ה) 129, 145; ד' דורנר, "בין שוויון לכבוד האדם", ספר שמגר: מאמרים 9 (חלק א', תשס"ג)). במחלוקת זו הכריע בית המשפט העליון בפרשת התנועה לאיכות השלטון בישראל (שם, פסקה 40 לפסק דיני). נקבע כי הזכות לכבוד האדם כוללת בחובה את הזכות לשוויון, עד כמה שזכות זו קשורה לכבוד האדם בקשר ענייני הדוק (ראו שם, פסקה 33). ודוק: הזכות לשוויון אינה זכות חוקתית "מכללא"; היא אינה מוכרת מחוץ לזכויות הקבועות בחוק היסוד במפורש. הזכות לשוויון היא חלק בלתי נפרד מהזכות לכבוד האדם. ההכרה בהיבט החוקתי של השוויון אינה נובעת מאקט שיפוטי של השלמת "חסר" בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ההכרה בהיבט החוקתי של השוויון נובעת מפרשנותה החוקתית של הזכות לכבוד האדם. זכות זו לכבוד האדם מוכרת בחוק היסוד במפורש. עם זאת, לא כל היבטיו של השוויון – אילו הוכר כזכות עצמאית העומדת על רגליה היא בלבד – כלולות במסגרתו של כבוד האדם. רק אותם היבטים של השוויון אשר קשורים לכבוד האדם בקשר ענייני הדוק נכללים בגדריה של הזכות לכבוד האדם.