פוגעת בזכותו החוקתית של בן הזוג הישראלי לקיים חיי משפחה ולממשם בישראל?
43. תשובתי על שאלה זו הינה בחיוב. זכותו של בן הזוג לקיים תא משפחתי נפגעת קשות אם אין מאפשרים לו לקיים תא משפחתי זה בישראל. הזכות לקיומו של התא המשפחתי, הינה הזכות להגשמת התא המשפחתי במדינתו של בן הזוג הישראלי. שם ביתו, שם שאר משפחתו, שם קהילתו, שם שורשיו ההיסטוריים, התרבותיים והחברתיים. התא המשפחתי לא מתקיים בחללו של עולם. הוא חי בנתונים של זמן ושל מקום. בזכות זו פוגע החוק. אכן, זכותו של בן הזוג הישראלי שמשפחתו תחיה עימו
--- סוף עמוד 44 ---
בישראל; זכותו היא לנטוע את שורשי המשפחה באדמת ארצו שלו; זכותו היא שילדו יגדל, יתחנך ויהא לישראלי בישראל. בפרשת סטמקה לא אמר בית המשפט העליון לישראל סטמקה: "מה לך כי תלין, הרי זכותך לקיים תא משפחתי עם אשתך הלא יהודיה ניתנת להגשמה בארצה של בת הזוג". בית המשפט הכיר בזכותם של "בני המשפחה לחיות בצוותא-חדא בטריטוריה שיבחרו בה" (שם, עמ' 787). כך נוהגת מדינה בת תרבות. זכות זו נפגעת על-ידי חוק האזרחות והכניסה לישראל. אכן, סעיף 2 לחוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע בזכותו של בן הזוג הישראלי לממש את חיי המשפחה שלו בישראל. כאשר בן הזוג הזר מצוי באזור, נמנע ממנו להיכנס לישראל. מפקד האזור אינו מוסמך ליתן לבן הזוג היתר שהייה בישראל. שר הפנים אינו מוסמך ליתן לו רשיון להיכנס לישראל. אין יוצא ואין בא. התא המשפחתי נפגע.
(ב) הפגיעה בקטין הישראלי
44. פגיעה דומה מתרחשת בילדו של בן הזוג הישראלי, עד כמה שהוא עצמו ישראלי (כגון, שהורהו הישראלי הוא אזרח או תושב והקטין חי עימו). קטין זה אינו יכול לחיות עם הורהו השני בישראל. עליו להחליט להישאר עם הורהו הישראלי בישראל או לעבור להורהו האחר באזור. זוהי החלטה טרגית לכל הדעות, הפוגעת בקטין הישראלי קשות. היא פוגעת גם בהורה הישראלי. אם הקטין אינו ישראלי והוא מצוי עם אחד מהוריו באזור, מכיר חוק האזרחות והכניסה לישראל (ראו סעיף 3א לחוק) באפשרות ליתן לו – אך לא להורה עימו חי הקטין באזור – היתר כניסה ורשיון שהייה בישראל (תוך הבחנה בין קטינים עד גיל 14 לקטינים מעל גיל 14). גם במקרה זה יש לקבל החלטה טרגית, אשר ביסודה מונחת ההנחה כי התא המשפחתי אינו חי ביחד בישראל.
45. הנה כי כן, זכותם של בן הזוג הישראלי וילדו הישראלי לממש את חיי המשפחה בישראל עם בן הזוג הזר נפגעים. זכותם לכבוד נפגעת. לאור פגיעות אלה של חוק האזרחות והכניסה לישראל בכבוד האדם של בן הזוג הישראלי, עלינו לעבור לשלב השני של הבחינה החוקתית והוא השלב של פסקת ההגבלה. בטרם נעשה כן עלינו לבדוק אם חוק האזרחות והכניסה לישראל אינו פוגע בהיבט נוסף של כבוד האדם, שעניינו זכותו של בן הזוג הישראלי לשוויון. לבדיקה זו נעבור עתה.