--- סוף עמוד 49 ---
שיצרה הרשות – שיכול והתגבשה ללא כוונת הפליה – גורר תוצאה שהיא בלתי שוויונית ומפלה, עשויה הנורמה להיפסל בשל ההפליה שדבקה בה. הפליה אינה נקבעת אך על-פי מחשבתו וכוונתו של יוצר הנורמה המפלה. היא נקבעת גם על-פי האפקט שיש לה הלכה למעשה... המבחן לקיומה של הפליה הוא מבחן אובייקטיבי המתמקד בתוצאה של מימוש הנורמה העומדת לביקורת. הוא אינו מוגבל למחשבתו הסובייקטיבית של יוצר הנורמה. השאלה אינה אם קיימת כוונה להפלות קבוצה זו או אחרת. השאלה הינה מהי התוצאה הסופית הנוצרת במציאות החברתית" (שם, פסקה 18 לפסק דיני).
בעניין שלפנינו, התוצאה (ה-impact) של חוק האזרחות והכניסה לישראל הינה הגבלת זכותם של ערבים אזרחי ישראל ותושביה, ושלהם בלבד, לחיי משפחה. זוהי תוצאה מפלה. הפליה זו אינה נשענת על הבחנה רלוונטית. אם נקבל אותה, "נעשה מעשה חמור של הפליה, ותכלית ראויה למעשה לא מצאנו" (דברי השופט מ' חשין בפרשת סטמקה, בעמ' 759; ראו עוד דברי השופטת א' פרוקצ'יה בבג"ץ 2597/99 טושביים נ' שר הפנים, פ"ד נח(5) 412, 450-451). המסקנה היא שהחוק פוגע בזכות החוקתית לשוויון.
(ד) פגיעה כדין בשוויון
52. כמובן, התוצאה המפלה כלפי בן הזוג הישראלי-ערבי הנגרמת על ידי חוק האזרחות והכניסה לישראל, אינה גוררת אחריה מיד את המסקנה, כי החוק אינו חוקתי. רבות הן הפגיעות החוקתיות בזכויות המוגנות על פי חוקי היסוד. חוקתיות זו קיימת חרף הפגיעה בזכויות האדם. היא מתאפשרת אם מתקיימים תנאיה של פסקת ההגבלה. כך הדין לעניין כל זכויות האדם. כך הדין גם לגבי הזכות למימוש חיי המשפחה בישראל. כך גם הדין לגבי הזכות לשוויון. לא כל פגיעה בשוויון – כלומר, לא כל הפליה – היא בלתי חוקתית. מצויות הפליות חוקתיות. אלה אותן הפליות המקיימות את דרישותיה של פסקת ההגבלה. עמדתי על כך באחת הפרשות:
"בתחום הזכות לשוויון, ההבחנה היחידה אינה עוד בין שוויון או הבחנה (שהם חוקיים) לבין הפליה (שאינה חוקית). עתה עלינו להבחין בין זכות השוויון לבין האפשרות החוקתית לפגוע בזכות זו כאשר מתקיימות דרישותיה של פסקת ההגבלה. במצב דברים זה הפעולה
--- סוף עמוד 50 ---
השלטונית היא מפלה – אין בה הבחנה ויש בה פגיעה בשוויון. עם זאת, הפליה זו ראויה היא, שכן היא תואמת את ערכי המדינה, היא לתכלית ראויה, והפגיעה בשוויון אינה מעבר לנדרש" (פרשת הופנונג, עמ' 76).
ובפרשה אחרת הוספתי: