"הזכות לשוויון, ככל זכויות האדם האחרות, אינה זכות 'מוחלטת'. היא בעלת אופי 'יחסי'. יחסיות זו מתבטאת באפשרות הפגיעה בה כדין אם מתקיימים התנאים של פסקת ההגבלה" (פרשת ועדת המעקב העליונה, פסקה 22 לפסק דיני).
הנה כי כן, תשובתה של המדינה בעניין הסיכון הביטחוני הנשקף מבן הזוג הזר המבקש לממש את התא המשפחתי עם בן הזוג הישראלי-ערבי הינה תשובה שאין בכוחה לשלול מחוק האזרחות והכניסה לישראל את אופיו המפלה. החוק פוגע בזכות לשוויון של בן הזוג הישראלי-ערבי. עם זאת, עדיין עומדת למדינה הטענה כי פגיעה זו בשוויון – כמו גם הפגיעה בזכותו של בן הזוג הישראלי לממש את חיי המשפחה בישראל – היא חוקתית, שכן היא מקיימת את יסודותיה של פסקת ההגבלה. עם זאת, מן הראוי הוא להבין את כוחה ואת מיקומה "הגיאומטרי" של טענת המדינה. כוחה אינו עומד לשלול מחוק האזרחות והכניסה לישראל את אופיו המפלה. מיקומה בשלב הראשון של הבחינה החוקתית אינו תופס, איפוא. עם זאת, עדיין עומדת למדינה הטענה – אשר את דבר תקיפותה יהא עלינו לבחון – כי הפליה זו היא כדין, שכן היא מקיימת את דרישותיה של פסקת ההגבלה. מקומה של טענה זו בשלב השני של הבחינה החוקתית. לבחינה זו נעבור עתה, הן לעניין הפגיעה בזכות בן הזוג הישראלי למימוש חיי המשפחה בישראל, והן לעניין הפגיעה בזכותו לשוויון.
ו. שלבי הבחינה החוקתית: (2) האם הפגיעה בזכות החוקתית היא כדין?
1. מטרתה, חשיבותה ויסודותיה של פסקת ההגבלה
(א) המעבר משלב הפגיעה בזכות לשלב הצידוק לפגיעה
--- סוף עמוד 51 ---
53. הגענו למסקנה כי חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע בכבוד האדם של בני זוג ישראלים. פגיעה זו כפולה היא. (1) החוק פוגע בזכותו של בן הזוג הישראלי למימוש חיי המשפחה שלו בישראל; (2) החוק פוגע בזכותו של בן הזוג הישראלי-ערבי למימוש זכותו לחיי משפחה בישראל מתוך שוויון. מסקנה זו קשה היא, אך אין היא פאטאלית לתוקפו של החוק. לא נובע ממנה כי חוק האזרחות והכניסה לישראל אינו חוקתי. עם זאת, חוקתיות של החוק הועמדה בספק, שכן זכות אדם חוקתית נפגעת. עתה יש לעבור לשלב הצידוק (ה-justification). יש להראות כי הפגיעה בזכות החוקתית היא כדין. נמצא, כי אין אפשרות להפסיק את הבדיקה החוקתית בשלבה הראשון (האם נפגעת זכות חוקתית) ויש לעבור לשלב השני של הבדיקה החוקתית (האם הפרת הזכות היא כדין). אכן, רבים הם החוקים הפוגעים בזכויות אדם חוקתיות, בלא שחוקתיותם נפגעת (ראו פרשת דיזיין, פסקה 11 לפסק הדין). זאת, משום שקיימים נימוקים חוקתיים המצדיקים את הפגיעה. נימוקים אלה מעוגנים בפסקאות ההגבלה (ה-limitation clauses). פסקאות אלה, יש והן מעוגנות בלשונו המפורשת של חוק היסוד, ויש והן פרי ההלכה הפסוקה (ראו פרשת הופנונג, עמ' 70, 75, 76; ע"ב 92/03 מופז נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, פ"ד נז(3) 793, 811 ראו גם ההחלטה ברע"א 9041/05 "אמרי חיים" עמותה רשומה נ' ויזל ([פורסם בנבו], מיום 30.1.06). זאת ועוד: לרוב אין הזכות כוללת בחובה פסקת הגבלה המיוחדת לה. במצב דברים זה תחול על אותה הזכות פסקת ההגבלה הכללית הקובעת את התנאים לפגיעה בכלל ההוראות שבאותו חוק יסוד, בין אם המדובר בפסקת הגבלה חרותה ובין אם מדובר בפסקת הגבלה שיפוטית (ראו א' ברק, שופט בחברה דמוקרטית 350 (2004)). יחד עם זאת, לעיתים נקבעת פסקת הגבלה ספציפית הקובעת את התנאים לפגיעה בזכות או הוראה חוקתית מסויימת. במצב דברים זה חלות על זכות או הוראה חוקתית מספר פסקאות הגבלה במצטבר. כך הדבר שכן פגיעה בזכות מעין זו מחייבת עמידה הן בתנאיה של פסקת ההגבלה הספציפית והן בתנאיה של פסקת ההגבלה הכללית. בעתירות שלפנינו, רלבנטית פסקת ההגבלה הכללית הקבועה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. לבחינתה של זו נעבור עתה.