3. "במידה שאינה עולה על הנדרש"
(א) מידתיות הפגיעה
64. הדרישה כי תכליתו של החוק הפוגע תהא "ראויה" מתמקדת במטרתה של החקיקה הפוגעת בזכות האדם החוקתית. הדרישה כי פגיעתה של החקיקה תהא "במידה שאינה עולה על הנדרש" מתמקדת באמצעי שהמחוקק בחר בו. חוק הפוגע בזכות אדם חוקתית הוא מידתי רק אם קיים יחס ראוי בין המטרה הראויה שהחוק מבקש להגשים, לבין האמצעים שהוא נוקט להגשמתה של המטרה. לפנינו "מבחן מינון" (השופט א' גולדברג בפרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 574). העקרון המרכזי העולה מתנאי זה של מידתיות הוא כי "המטרה אינה מקדשת את האמצעים" (השופט ת' אור בפרשת אורון, עמ' 665). "מטרות ראויות אינן מקדשות את כל האמצעים" (פרשת התנועה לאיכות השלטון בישראל, פסקה 47 לפסק דיני). לא די בכך שהתכלית תהא "ראויה", גם האמצעים צריכים להיות ראויים (פרשת התנועה לאיכות השלטון בישראל, פסקה 57 לפסק דיני). אמצעי ראוי הוא אמצעי מידתי. אמצעי הוא מידתי אם פגיעתו של החוק בזכות המוגנת היא במידה שאינה עולה על הנדרש. אכן, עקרון המידתיות "נועד למנוע פגיעה יתרה בחירותו של היחיד. הוא קובע כי האמצעי השלטוני צריך להיגזר בקפידה כדי להלום את הגשמתה של התכלית. בכך בא לידי ביטוי עקרון שלטון החוק וחוקיות השלטון" (בג"ץ 3477/95 בן עטייה נ' שר החינוך התרבות והספורט, פ"ד מט(5) 1, 12; להלן – פרשת בן עטייה).
(ב) מבחני המשנה למידתיות
65. במשפט הישראלי – בעקבות המשפט המשווה – נעשה נסיון לקונקרטיזציה של דרישת המידתיות (למקורות הישראלים והמשווים, ראו פרשת התנועה לאיכות השלטון בישראל, פסקה 57 לפסק דיני). קונקרטיזציה זו "נועדה לכוון את החשיבה החוקתית, אך לא להקפיאה" (פרשת לשכת מנהלי ההשקעות, עמ' 385; ראו גם Craig, “Unreasonableness and Proportionality in UK Law”, in E. Ellis (ed.), The Principle of Proportionality in Laws of Europe 85, 99 (1999)). נקבע כי קיומה
--- סוף עמוד 59 ---
של המידתיות מותנה בקיומם המצטבר של שלושה מבחני משנה. קו הגבול בין המבחנים אינו מדוייק. קיימת ביניהם לעתים חפיפה ניכרת. הפעלתם של מבחני המשנה עצמם מושפעת ממהותה של הזכות הנפגעת. "מן הראוי כי כל שלושת מבחני המשנה... יופעלו וייושמו בהתחשב במהותה של הזכות שהפגיעה בה עומדת על הפרק" (השופטת ד' דורנר בפרשת לשכת מנהלי ההשקעות, עמ' 430). כן מושפעת הפעלתם על מבחני המשנה מעוצמת הפגיעה, וחשיבותם של הערכים והאינטרסים שהחוק הפוגע נועד להגשים (ראו פרשת מנחם, עמ' 280, וכן ד' דורנר, "מידתיות", ספר ברנזון 281, 288 (כרך שני, 2000)). "בהחילנו את עילת המידתיות נזכור עוד זאת, כי כעוצמת הזכות הנפגעת או כעוצמת הפגיעה בזכות, כן תהא עוצמת הקפדתנו עם הרשות בעילת המידתיות" (פרשת סטמקה, עמ' 777). שלושת מבחני המשנה הם: מבחן הקשר הרציונלי (או מבחן ההתאמה); מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה (או מבחן הצורך); מבחן האמצעי המידתי (או מבחן המידתיות במובן הצר).