"השאלה האמיתית הניצבת בפנינו הינה אם היתרון הביטחוני המתקבל מקבלת עמדתו של המפקד הצבאי... שקול כנגד תוספת הפגיעה המתקבלת מעמדתו... על שאלה זו תשובתנו הינה כי בחירתו של המפקד הצבאי בתוואי גדר ההפרדה אינה מידתית. הפער בין מרכיבי הביטחון הנדרשים על-פי גישתו של המפקד הצבאי לבין מרכיבי הביטחון של התוואי החלופי קטן ביותר ביחס לפער הרב שבין גדר המפרידה בין התושבים המקומיים לבין אדמותיהם לבין גדר שאינה יוצרת הפרדה זו, או שההפרדה הנוצרת היא קטנה וניתן לחיות עימה" (שם, עמ' 851, 852).
אכן, בפרשת בית סוריק עמדה ביסוד גדר ההפרדה תכלית (ביטחונית) ראויה; היה קשר רציונלי בינה לבין השגת התכלית הביטחונית; לא נמצא תוואי חלופי המגשים את התכלית הביטחונית במלואה. עם זאת, התוואי נפסל כי פגיעתו בזכויות התושבים המקומיים היתה לא מידתית. הצבענו על תוואי חלופי, שהביטחון המושג על ידו קטן יותר מזה המתבקש מהגשת התכלית הראויה במלואה, ואשר פגיעתו בתושבים המקומיים קטנה הרבה יותר. ציינו כי יחס זה – המקיים קצת פחות ביטחון עם הרבה יותר הגנה על הזכויות – הוא מידתי.
7. מיתחם המידתיות והביקורת השיפוטית
(א) מיתחם המידתיות
--- סוף עמוד 70 ---
77. מבחן המידתיות, על שלושת מבחני המשנה שלו, אינו מבחן מדוייק. בין מבחני המשנה יש לעתים חפיפה ניכרת. בתוך כל אחד מהם יש מקום לשיקול דעת. לא תמיד מובילים מבחני המשנה למסקנה אחת ויחידה (ראו פרשת מנחם, עמ' 280). אין בהם הדיוק המאפשר חד-משמעותיות זו. ניתן לעתים לנקוט במספר פתרונות שיש בהם כדי לצאת ידי חובת המידתיות. לעתים המקרה הוא גבולי (ראו פרשת בן עטייה, עמ' 13). נוצר מיתחם של מידתיות (בדומה למיתחם הסבירות). כל בחירה של אמצעי או מיזוג של אמצעים בתוך המיתחם מקיימת את דרישותיה של פסקת ההגבלה. למחוקק יש מרחב תימרון בתוך המיתחם. הבחירה נתונה לשיקול דעתו (ראו פרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 438; פרשת מרכז השלטון המקומי, עמ' 496; בג"ץ 450/97 תנופה שירותים כוח אדם ואחזקות בע"מ נ' אלי ישי, שר העבודה והרווחה, פ"ד מב(2) 433; להלן – פרשת תנופה; עת"מ 4436/02 תשעים כדורים – מסעדה, מועדון חברים נ' עיריית חיפה, המחלקה לרישוי עסקים, פ"ד נח(3) 782, 815; פרשת המועצה האזורית חוף עזה, עמ' 550, 812; פרשת התנועה לאיכות השלטון בישראל, פסקה 61 לפסק דיני).
(ב) הביקורת השיפוטית
78. מהו מקומה ותפקידה של הביקורת השיפוטית? זו שומרת על גבולותיו של מיתחם המידתיות. עליה הוטל התפקיד לשמור על זכות האדם החוקתית שלא תיפגע על ידי אמצעים אשר חורגים מעבר למיתחם המידתיות. בכך בא לידי הביטוי עקרון הפרדת הרשויות. הרשות המחוקקת קובעת את האמצעים שיש לנקוט בהם כדי להגשים יעדים חברתיים. זהו תפקידה. הרשות השופטת בוחנת אם אמצעים אלה פוגעים בזכות האדם מעבר למידה הדרושה. זהו תפקידה. אין הרשות האחת נכנסת לגבולה של הרשות האחרת. בית המשפט אינו קובע למחוקק אלו תכליות עליו להגשים ומהם האמצעים שעליו לבחור בהם. אלה הן שאלות של מדיניות לאומית הנתונים למחוקק. בית המשפט בודק אם התכליות והאמצעים שנבחרו על ידי המחוקק, והפוגעות בזכות אדם חוקתית, מקיימים את ההגבלות שחוק היסוד הטיל על כוח החקיקה של המחוקק. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני: