--- סוף עמוד 68 ---
ומבחן הפגיעה הפחותה נקבעים בעיקרו של דבר, על רקע התכלית הראויה, ונגזרים מהצורך להגשימה, מבחן המידתיות (במובן הצר) בוחן אם הגשמתה של תכלית ראויה זו שקול כנגד הפגיעה בזכות האדם. "היחס בין האמצעי למטרה צריך להיות מידתי (פרופורציונלי), כלומר, שאינו חורג מן המידה הראויה" (י' זמיר, "המשפט המינהלי של ישראל בהשוואה למשפט המינהלי של גרמניה", משפט וממשל ב 109, 131 (תשנ"ד)). תכלית ראויה, קשר רציונלי בינה לבין הוראות החוק, תוך פגיעה פחותה בזכויות האדם שיש בה כדי להגשים את התכליות הראויות, הם תנאים הכרחיים לחוקתיות הפגיעה בזכויות האדם. הם אינם תנאים מספיקים. משטר חוקתי המבקש לקיים משטר של זכויות אדם, אינו מסתפק בכל אלה. הוא קובע גבול של הגנה על זכויות האדם אותו אין המחוקק רשאי לחצות. הוא דורש כי הגשמתה של התכלית הראויה, באמצעים הרציונליים העושים שימוש בדרגה הנמוכה להגשמת התכלית, לא תביא לפגיעה בלתי יחסית בזכויות האדם. ובלשונה של הנשיאה מקלוקלין (McLochlin C.J.) בפרשת שרף:
“The final proportionality assessment take all the elements identified and measured under the heads of Parliaments objective, rational connection and minimal impairment, and balances them to determine whether the state has proven on a balance of probabilities that its restriction on a fundamental Charter right is demonstrably justifiable in a free and democratic society” (p. 99).
מבחן משנה זה קובע, איפוא, מבחן ערכי המבוסס על איזון בין ערכים ואינטרסים הנוגדים זה את זה (ראו Alexy, 66 ). הוא משקף את התפיסה כי ישנן פגיעות בזכויות האדם שהן כה חמורות, שאין לאפשר את פגיעתן בחוק, גם אם תכליתו של החוק ראויה, הסדריו רציונליים ואין בנמצא אופציה סבירה הפוגעת בהם פחות. הערכת האיזון בין עוצמת הפגיעה בזכות האדם לעוצמת האינטרס הציבורי הפוגע בזכות נעשית על רקע מכלול ערכיה של שיטת המשפט.
(ג) פרשת בית סוריק
76. פרשת בית סוריק מדגימה את מהותו של המבחן המידתי (במובן הצר). הקמתה של גדר ההפרדה במרחב בית סוריק נקבע כתכלית ביטחונית ראויה. הוכח קיומו של
--- סוף עמוד 69 ---
קשר רציונלי בין הקמת הגדר באותו מקום לבין השגתה של התכלית הביטחונית. נקבע כי לא קיים תוואי אחר שפגיעתו בזכויות האדם תהא פחותה אך שיהא בו כדי להשיג את התכלית הראויה במלואה. חרף זאת הוחלט שתוואי הגדר אינו חוקי. זאת, משום שהתועלת הביטחונית המושגת על ידי הגדר בתוואי שנקבע אינה שקולה כנגד הפגיעה הקשה בזכויות האדם של תושבי בית סוריק. קבענו באותה פרשה כי "אין מתקיים יחס מידתי בין מידת הפגיעה בתושבים המקומיים לבין התועלת הביטחונית הצומחת מהקמת גדר ההפרדה בתוואי שקבע המפקד הצבאי" (שם, עמ' 850). ציינו כי הוצגו בפנינו תוואים חלופיים, אשר יעניקו ביטחון לישראל, אם כי פחות ביטחון מהתוואי שהמפקד הצבאי בחר. בתוואים חלופיים אלה הפגיעה בתושבים המקומיים היא פחותה בהרבה. על רקע זה פסקנו: