6. מבחן המשנה השלישי: מידתיות במובן הצר
(א) מבחן האמצעי המידתי
74. מבחן המשנה השלישי למידתיות הפגיעה הוא "מבחן האמצעי המידתי" או "מבחן המידתיות במובן הצר". מבחן זה בוחן את היחס הראוי בין התועלת הצומחת מהשגת התכליות הראויה לבין הפגיעה בזכות החוקתית. עניינו "בתועלת הצומחת מן המדיניות לעומת הנזק שהיא מביאה בעקבותיה" (השופט מ' חשין בפרשת סטמקה, עמ' 782). הוא בודק אם קיים "מיתאם ראוי בין התועלת שהמדיניות מביאה לבין הנזק שהיא גורמת" (שם, שם). זהו מבחן של איזון. הוא נותן ביטוי לתפיסה של סבירות (ראו בג"ץ 6268/00 קיבוץ החותרים אגודה שיתופית חקלאית רשומה נ' מנהל מקרקעי ישראל,
--- סוף עמוד 67 ---
פ"ד נה(5) 640, 668; פרשת אינדור, עמ' 164; בג"ץ 6893/05 ח"כ הרב יצחק לוי נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 876, 890; להלן – פרשת לוי). הוא מחייב העמדת הערכים והאינטרסים המתנגשים אל מול אלה ואיזון ביניהם על פי משקלם. עמדתי על כך בפרשת בית סוריק:
"מבחן משנה זה בוחן את התועלת מול הנזק... על-פיו, החלטה של רשות שלטונית צריכה לקיים איזון סביר בין הצרכים של הכלל לבין הפגיעה בפרט. מטרת הבדיקה היא לבחון אם חומרת הפגיעה בפרט והטעמים המצדיקים אותה הם ביחס ראוי זה לזה. הערכה זו נעשית על רקע המבנה הנורמטיבי הכללי של מערכת המשפט" (שם, עמ' 850; ראו גם פרשת מראעבה, פסקה 110 לפסק דיני).
איזון ערכי זה בין התועלת הצומחת מהגשמת התכלית הראויה לבין מידת הפגיעה בזכות הפרט אינו חדש עימנו. הוא מקובל בפסיקתו של בית המשפט העליון מאז קום המדינה (ראו א' ברק, שופט בחברה דמוקרטית, עמ' 262 (2000)). באמצעותו יש לאזן בין מידת הפגיעה בזכות לבין מידת הקידום של האינטרס הציבורי. בהיבט של הזכות יש להתחשב במהותה של הזכות, ובהיקף הפגיעה בה. ככל שהזכות הנפגעת היא יסודית יותר, והפגיעה היא חריפה יותר, כן נדרש משקל כבד יותר לשיקולים המצדיקים פגיעה זו. בהיבט של האינטרס הציבורי, יש להתחשב בחשיבותו של האינטרס, ובמידת התועלת הנגרמת ממנו באמצעות הפגיעה בזכויות האדם. ככל שהאינטרס הציבורי הוא חשוב יותר, כן יש בו כדי להצדיק פגיעה קשה יותר בזכויות האדם (ראו J. Kirk, “Constitutional Guarantees, Characterisation and the Concept of Proportionanity”, 21 MULR 8 (1997)).
(ב) מהותו של המבחן
75. בהפעילנו את מבחן המשנה השלישי, אנו מניחים כי התכלית אותה מבקש החוק הפוגע בזכות אדם חוקתית להגשים היא "ראויה". כן אנו מניחים כי האמצעים נבחרו על ידי החוק מתאימים (במבחן הרציונליות) להגשמתה של התכלית הראויה. אנו מוסיפים ומניחים כי לא הוכח קיומם של אמצעים, אשר יש בכוחם להגשים את התכלית הראויה, תוך פגיעה פחותה בזכויות האדם. במצב נורמטיבי זה דורשת פסקת ההגבלה, כי הפגיעה הנגרמת בזכות האדם על ידי הסדריו של החוק תהיה מידתית ביחס לתועלת המושגת מהגשמת התכלית הראויה. בעוד שמבחן הקשר הרציונלי