73. הצורך לקבוע חריגים להסדרים גורפים אשר מגבילים זכויות אדם מוכר גם במשפט המשווה. כך הדבר במשפט הגרמני. בפרשה אשר עסקה בעונש שהוטל על אשה שרצחה את בעלה, אשר התעלל בה תקופה ארוכה, נפסק, כי סעיף בקוד הפלילי אשר קובע עונש של מאסר עולם חובה על עבירת הרצח איננו מידתי, שכן אין הוא מותיר מקום לשיקול דעת אינדיבידואלי, ואין הוא מאפשר להקל בעונשו של רוצח בנסיבות בהן הצדק מחייב זאת (BVerfGE 6, 389 (1977)). בפרשה אחרת נדון חוק אשר קבע כי נאשמים אשר עלולים להימלט או לשבש הליכי משפט, וכן נאשמים בעבירת הרצח, ייעצרו לתקופת משפטם. לאור הוראות חוק זה, נעצר נאשם בן 76 אשר נחשד בעבירת רצח בתקופת מלחמת העולם השנייה, וזאת על-אף שהחשוד התייצב לחקירה בכל פעם שנדרש לכך במהלך חמש שנות החקירה המשטרתית, ולא היה כל חשש ממשי שהוא יימלט מאימת הדין. בית המשפט הורה לשחררו. נפסק כי יש להכיר בחריג לחוק בנסיבות בהן נפגעת חירותו של הנאשם מבלי שפגיעה זו מקדמת כל תכלית ראויה (BVerfGE 19, 342 (1965); וראו אמיליו, 56). הצורך להכיר בחריגים מוכר גם במשפט החוקתי האמריקאי. נקבע, כי חוקים כלליים אשר מגבילים זכות
--- סוף עמוד 66 ---
חוקתית אינם חוקתיים, אף אם הם נועדו להגשמתה של תכלית ראויה, אם המדינה אינה מראה מדוע לא ניתן להכיר בחריגים להסדר הכללי בנסיבות מיוחדות. כדברי השופט רוברטס בפרשת גונזלס:
“[T]he strict scrutiny test … contemplate[s] an inquiry more focused than the Government's categorical approach. [It] requires the Government to demonstrate that the compelling interest test is satisfied through application of the challenged law ‘to the person’ – the particular claimant whose sincere exercise of religion is being substantially burdened. … [T]his Court look[s] beyond broadly formulated interests justifying the general applicability of government mandates and scrutinized the asserted harm of granting specific exemptions to particular religious claimants. … [T]he State need[s] to show with more particularity how its admittedly strong interest ... would be adversely affected by granting an exemption” (שם).
כך, בפרשת גונזלס, נקבע כי חוק האוסר באופן מוחלט על שימוש בסמים הינו בלתי חוקתי, שכן אין הוא כולל חריג (exemption) שיאפשר שימוש בסם מסוים לחברי קבוצה דתית אשר משתמשת בסם זה לצרכי פולחן. בפרשה אחרת קבע בית המשפט העליון כי חוק חינוך חובה אשר אינו מאפשר חריג לקבוצה דתית ייחודית (בני ה-Amish) אשר מבקשת לחנך את ילדיה במסגרות פנימיות הינו בלתי חוקתי (Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205 (1972)).