--- סוף עמוד 92 ---
תמיד על העליונה, ותוצאתה הימנעות מכל פעולה המסכנת חיי אדם. כך חברה אינה יכולה לתפקד – לא בעת שלום (למשל לעניין נפגעי תאונות דרכים) ולא בעת לחימה (למשל לעניין נפגעי פעולות איבה). ההעמדה הראויה של השאלה הינה ברמה של הסיכונים ושל הסתברות התרחשותם, ושל השפעתם על חיי החברה כמכלול. השאלות שיש לשאול בענייננו הן שאלות של הסתברות. השאלה הינה מה ההסתברות כי ייפגעו חיי אדם אם נתמיד בבדיקה האינדיבידואלית לעומת ההסתברות כי ייפגעו חיי אדם אם נעבור לאיסור גורף, והאם תוספת הסתברותית זו שקולה כנגד הוודאות שבהגדלה הנגרמת על ידי כך לפגיעה בזכויותיהם של בני זוג אזרחי המדינה.
111. משעברנו לתחום הסיכון, עלינו לומר בפה מלא: אין לקיים דמוקרטיה וזכויות אדם בלא ליטול סיכונים. בצדק ציין פרופ' סיו (Sajo), כי:
“[L]iberty is about higher risk-taking” (A. Sajo (ed)., Militant Democracy, 217 (2004)).
אכן, כל חברה דמוקרטית נדרשת לאזן בין הצורך לשמור ולהגן על חייהם ושלומם של האזרחים לבין הצורך לשמור ולהגן על זכויות האדם. "איזון" זה אין פירושו אלא שעל מנת להגן על זכויות האדם נדרשים אנו ליטול סיכונים אשר במסגרתם עשויים להיפגע אנשים חפים מפשע. חברה החפצה לשמור על ערכיה הדמוקרטיים והמבקשת לקיים משטר דמוקרטי גם בתקופת טרור ולחימה, אינה רשאית להעדיף את הזכות לחיים בכל מקרה בו היא מתנגשת עם השמירה על זכויות האדם. חברה דמוקרטית נדרשת למלאכה המורכבת של האיזון בין הערכים המתנגשים. איזון זה, מעצם טבעו, כולל בתוכו מרכיבים של סיכון ומרכיבים של הסתברות (ראו לעניין זה: C. Sunstein, Laws of Fear (2005), 204-223; J. Waldron, "Security and Liberty: The Image of Balance" The Journal of Political Philosophy vol.11 (2003), 191-210; M. Freeman, "Order, Rights, and Threats: Terrorism and Global Justice" in Human Rights in the War on Terror (R. Wilson, ed. 2005), 37-56). כמובן, אין ליטול סיכונים בלתי סבירים. דמוקרטיה אינה צריכה להתאבד כדי לשמור על זכויות האדם של אזרחיה. דמוקרטיה צריכה להגן על עצמה ולהילחם למען קיומה וערכיה. אך הגנה זו ומלחמה זו צריכים להיעשות באופן שלא ישלול מאיתנו את אופיינו הדמוקרטי.
--- סוף עמוד 93 ---
112. בהסתכלות זו ההשוואה בענייננו אינה בין חיים לבין חיי משפחה. ההשוואה הינה בין הסיכון לחיים ומידת ההסתברות לפגיעה בהם לעומת הוודאות שבפגיעה בחיי המשפחה. לדעתי, תוספת הביטחון הנגרמת במעבר מבדיקה אינדיבידואלית לאיסור גורף של כניסתם של בני זוג גברים עד גיל 35 ושל בני זוג נשים עד גיל 25 אינה שקולה כנגד תוספת הנזק הנגרמת לבני הזוג הישראלים בשל הפגיעה בזכותם לחיי משפחה. אכן, אם בדיקה אינדיבידואלית ראויה היא, מבחינת הסיכונים שיש לקחתם בדמוקרטיה המתגוננת שלנו, בהגיע בן הזוג הזר לגיל 35 ובת הזוג הזרה לגיל 25, מדוע היא הופכת לבלתי ראויה, מבחינת הסיכונים, כאשר הם טרם הגיעו לגילים אלה? שאלה זו נשאלת בעיקר על רקע עמדת המדינה, שחזרה וציינה בפנינו – חברי נתן לה ביטוי בפסק דינו – כי החשש הוא מפני שינוי בעמדת בן הזוג הזר לאחר שכבר נכנס לישראל. שואל חברי: "מיהו איפוא חכם ולא יחשוש כי תושב אזור עלול להתקשר עם ארגון טרור לאחר קבלת התיעוד הישראלי?" (פסקה 111 לחוות דעתו). אכן, החשש בוודאי קיים. ככל שהשנים עוברות עשוי אולי חשש זה אף לגדול. והנה, חרף חשש זה, קבעה המדינה – ולדעתי, יפה עשתה – כי חשש זה אינו מספיק רציני כדי לשלול בדיקה אינדיבידואלית וכדי לחייב איסור גורף לבני 35 ומעלה (בגברים) ולבנות 25 ומעלה (בנשים). הוא הדין בהוראות המעבר הכלולות בחוק האזרחות והכניסה לישראל, עליהן עומד חברי (פיסקה 123 לפסק דינו). הוראות אלה קובעות כי שר הפנים או מפקד האזור רשאים ליתן רישיונות ישיבה והיתרי שהייה לתושבי האזור אשר הגישו בקשתם לאיחוד משפחות לפני יום 12.5.2002, בכפוף לבדיקה אינדיבידואלית של הסיכון הנשקף מהם. חברי מעמיד את מספרם של העשויים ליהנות מהוראות המעבר על כ-16,000. הנה כי כן, לעניינם של אלפים אלה שבה ומסתפקת המדינה בבדיקות אינדיבידואליות, חרף הסיכון הכרוך בכך. הפגיעה הנגרמת בהחלתו הרטרואקטיבית של החוק נראית למדינה – ובדין היא נראית כך – פגיעה קשה מדי בזכויות, אשר ראוי להימנע ממנה אף במחיר הסיכון הביטחוני הכרוך בה. והוא הדין בתושבי האזור הנכנסים לישראל לצורכי עבודה. אף לעניינם מסתפקת המדינה בבדיקה אינדיבידואלית, חרף הסיכון הקיים בכך. צרכי החברה הישראלית בעבודתם של אלה נראים למדינה – ולדעתי, בדין נראים לה – כיוצרים סיכון שיש לקחתו. על רקע כל אלה, קשה, קשה מאוד, להעניק משקל כה כבד לסיכון הנובע מקיום בדיקה אינדיבידואלית – הטובה וראויה לבני זוג שמעל גיל 35 (לגברים) ומעל 25 (לנשים), לבני זוג שהגישו בקשתם לפני המועד הקובע, ולעובדים מהאזור – דווקא בעניינם של שאר בני הזוג הזרים המבקשים להיכנס לישראל. ושוב: אילו העמדנו לנגד עינינו את חיי האדם, ואותם בלבד, היינו חייבים להגיע למסקנה כי יהא גילם של בני הזוג הזרים