טוען ב"כ נאשם 4 כי יש לקבל עדויות אלה, שכן עדים אלה לא נחקרו בחקירה נגדית על ידי המאשימה.
כיצד נפרש את הביטויים "זה היה שניות" או "שאלה אותי את השאלה הראשונה..." וכן "משפט אחד או שתיים" שצוטטו לעיל?
סביר כי במצבים כגון דא, די אם עו"ד אומר ללקוחו: "אל תדבר", או "שמור על זכות השתיקה", צרוף מילים שניתן לבטאן בשניה או שתיים, על מנת שהלקוח יבין את המסר.
נשאלת השאלה אפוא, מהו משך הזמן שיש לקצוב למפגש בין עורך דין למעוכב או עצור?
13. אין ספק שהמפגש בין עורך הדין ללקוח ראוי שיהא שלא בתנאי לחץ, ובאופן שתתאפשר להם שיחה מקצועית ועניינית. ואולם, אין לשאלה שבכותרת תשובה אוניברסלית שתתאים לכל מצב. יש לאזן בין זכותו של העצור, כאמור בסעיף 34 לחוק המעצרים, לבין צרכי החקירה. זאת, הן מבחינת עיתוי ההיוועצות והן לגבי משך
--- סוף עמוד 17 ---
ההתייעצות, באופן שתשמר הגינות ההליך הפלילי. בבואנו לשקול האם יש להחיל את דוקטורינת הפסילה הפסיקתית במקרה דנן, נקח בחשבון שהחוקר מצד אחד, אמר לעו"ד עשת כי הנאשם יכול להיוועץ בו בעת שיצא לאזכרה, ומצד שני, סבר שזכותו של החשוד להיוועצות קמה רק כאשר הוא במעמד של עצור. מנגד, דברי נאשם 4, שחשש, במצב שכזה בעת האזכרה, להתקשר עם עו"ד. כן נזכור כי יתכן שקיבל ייעוץ מעו"ד בלכר בפרקי הזמן הקצרים כמפורט לעיל.
מכל מקום, אני סבור שזכותו של נאשם 4 בסוגיה זו אמנם נפגעה, אולם לא במידה המצדיקה את פסילת הודעתו. נאשם 4, לאור האמור לעיל, היה מודע לזכותו לשמור על זכות השתיקה. חיזוק לכך נמצא בעובדה שבהפסקה בחקירה, הסכים לומר דברים בתנאי שהם ישארו "מחוץ לפרוטוקול".
הפסיקה בנושא קבילות הודעות טרם הלכת יששכרוב, בחנה את השאלה, האם ההודעה נמסרה חופשית ומרצון, ומה תכנה (ע"פ 15/78 ביבס נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3), 64; ע"פ 9931/02 ללק נ' מדינת ישראל, תק-על 2003(2), 2649; ת.פ. (ים) 341/04 מדינת ישראל נ' שלומי יוסף, תק-מח 2004(3), 3569), והדברים נכונים אף היום, במקביל להלכת יששכרוב, ויכולים הם לדור בכפיפה אחת.
לעניין מודעות הנאשם לזכותו לשתוק בחקירה וזכותו להיוועץ בעו"ד, עמד כב' השופט ס' ג'ובראן (בהסכמת הנשיאה ד' ביניש וכב' השופט א' רובינשטיין) בע"פ 7033/04 יחזקאל יאיר נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(3), 4110, שניתן לאחר הלכת יששכרוב, בציינו:
"ימים ספורים לאחר מועד הדיון בערעור שלפנינו ניתן פסק-הדין בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (טרם פורסם) (להלן - פרשת יששכרוב). בפסק-הדין האמור נדונה, בין היתר, השאלה האם אי-מתן הודעה כדין בדבר זכות היוועצות בעורך דין, מחייבת בהכרח את פסילתה של הודאת נאשם מכח סעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות). בהקשר זה נפסק, כי אף על-פי שהפרת חובת יידוע החשוד בדבר זכויותיו עשויה להוות שיקול נכבד בעת בחינת קבילותה של ההודאה, הרי שאין מדובר בשיקול בלעדי או מכריע (ראו גם, ע"פ 1382/99 בלחניס נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). המבחן שאומץ בסופו של דבר על-ידי בית-משפט זה לפסילת הודאה מכוח סעיף 12 לפקודת הראיות בשל פגיעה שלא כדין בזכות השתיקה או בזכות היוועצות בעורך-דין הוא המבחן הבא: