68. זאת ועוד, ביקורת מהותית של בית המשפט, עלולה להסב יותר נזק מתועלת, וזאת מהטעמים שצוינו בקצרה לעיל: צינון הנכונות ליטול סיכונים; חשש מחוכמה שבדיעבד; ההכשרה לקבל החלטות עסקיות. הפעלת כלל שיקול הדעת העסקי נותנת במידה רבה מענה, לעיקר החששות הללו: מבחינת נושא משרה השוקל את צעדיו, קיים הבדל משמעותי בין המאמץ הנדרש ממנו כדי להגיע להחלטה מיודעת, לבין זה הנדרש ממנו כדי לעמוד בסטנדרט מופשט של סבירות, שביטויו הספציפי בנסיבות העניין שלפניו (כפי שיפורש בעתיד על ידי בית המשפט), אינו תמיד נהיר לו די צרכו. מבחינת בית המשפט, קיים הבדל משמעותי בין ביקורת תהליכית (פרוצדורלית), המתמקדת באופן קבלת ההחלטות, לבין ביקורת תוכנית (מהותית) הנדרשת לשאלת סבירותה של ההחלטה העסקית שנתקבלה לגופו של עניין.
69. אימוצו של כלל שיקול הדעת העסקי למשפט הישראלי מעורר שורה של שאלות, שהתשובות על חלקן הגדול מצויות בהליכי התגבשות. להלן אתייחס לחלק מהן, הדרושות לצורך הכרעה בבקשה שלפניי.
70. שאלה ראשונה נוגעת להיקף תחולתו הפרסונלית של כלל שיקול הדעת העיסקי. מאחר שעניינו של הכלל בהחלטות עסקיות המתקבלות על ידי אנשי פנים בחברה (דירקטורים ונושאי משרה אחרים), החבים בחובת זהירות כלפי החברה מכוח סעיפים 252 – 253 לחוק החברות, פשיטא כי אין לו תחולה על יועצי חוץ, כדוגמת עורכי דין חיצוניים ורואי חשבון, שחובותיהם כלפי החברה מעוגנות בהסדרי חוק אחרים, ואשר הטעמים העומדים ביסוד כלל שיקול הדעת העסקי אינם מתקיימים לגביהם. ודוק, אנשי מקצוע המועסקים כאנשי פנים, כדוגמת היועץ המשפטי הפנימי וסמנכ"ל הכספים, זכאים ליהנות מתחולתו של הכלל ביחס להחלטות עסקיות בהן הם מעורבים, שכן הטעמים להפעלתו חלים לגביהם כמו ביחס ליתר נושאי המשרה בחברה. משמעות הדבר בהקשר בו עסקינן היא שעו"ד שורט ועו"ד נאמן (הנתבעים 13 ו-14), על אף היותם עורכי דין במקצועם, זכאים לטעון להגנת כלל שיקול הדעת העסקי, בעוד שרואי החשבון (הנתבעות 21 ו-22), בהיותן יועצים חיצוניים, אינן יכולות להתבסס על כלל זה (ואכן בקשת הסילוק של רואי החשבון אינה נסמכת על הטענה להגנת כלל שיקול הדעת העסקי).
הערה: ככל שמדובר באנשי מקצוע שהם אנשי פנים ניתן לעורר את השאלה האם כלל שיקול הדעת העסקי חל ביחס לעצות מקצועיות הניתנות על ידם לנושאי משרה אחרים, להבדיל מהחלטות העסקיות שהם מקבלים בעצמם. כך, למשל, פשיטא כי ככל שהיועץ המשפטי של החברה הוא זה שמופקד על ההחלטה האם להגיש תביעות בשם החברה, הרי שהחלטותיו בעניין זה עשויות לחסות תחת כלל שיקול הדעת העסקי (העמדה לפיה כלל שיקול הדעת העסקי עשוי לחול ביחס להחלטה שעניינה הגשת תביעה בשם החברה התקבלה בעניין מנשה). ואולם, ניתן לטעון כי כלל שיקול הדעת העסקי אינו חל על ייעוץ משפטי שניתן על ידי היועץ המשפטי הפנימי למקבלי ההחלטות. לפי דעה זו אם ההחלטה שלא להגיש תביעה התקבלה על ידי הדירקטוריון, על סמך חוות דעת רשלנית של היועץ המשפטי הפנימי, שהעריך באופן שגוי כי סיכוי התביעה קלושים, הרי שבעוד שהדירקטוריון עצמו עשוי ליהנות מכלל שיקול הדעת העסקי, אין הכלל חוסם הגשת תביעה בגין חוות דעת רשלנית נגד היועץ המשפטי. ההבחנה בה מדובר דקה היא, וניתן לטעון שהיא עשויה לחתור תחת תכליות כלל שיקול הדעת העסקי. מכל מקום, עיון בטענות המועלות כלפי עו"ד שורט ועו"ד נאמן מלמד כי אין בהן טענה ממוקדת (להבדיל מהאשמות כלליות שנטענו בעלמא) ביחס לייעוץ משפטי רשלני בנושא קונקרטי כלשהו.