71. שאלה שניה נוגעת לטיב ההחלטות עליהן חל כלל שיקול הדעת העסקי. עניין זה צריך להיגזר מהתכליות של הכלל. ביסוד התכליות הללו עומד הרעיון כי סיוג רמת האחריות המוטלת על דירקטורים ונושאי משרה משרת את טובת החברה, קרי את טובת בעלי המניות. מכאן, שאין מקום לסיוג זה כאשר תכלית האחריות אינה להגן על טובת החברה (קרי, בעלי המניות), אלא להגן על צדדים שלישיים, כגון משקיעים פוטנציאליים בניירות הערך של החברה. כך, למשל, לשיטתי אין מקום להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי ביחס להחלטות שעניינן חובות הדיווח לציבור. בעניין זה ציינתי בת"צ (מרכז) 7554-11-13 כהן נ' זבידה, פיסקה 20(א)((3) (החלטה המאשרת הסדר פשרה בתובענה ייצוגית ניתנה ביום 24.12.2017) את הדברים הבאים:
... כלל שיקול הדעת העסקי נוגע להחלטות עסקיות של החברה, ולא להחלטות שעניינן עמידה בחובות הגילוי המוטלות על חברה, בכלל, ועמידה בחובות הגילוי המוטלות על חברה ציבורית לפי חוק, בפרט. במילים אחרות, הסטנדרט לבחינת אחריות לפרסום מטעה על ידי חברה ציבורית הוא לעולם זה שהציב המחוקק בחוק ניירות ערך ותקנותיו, והמבחן לעמידה בו הוא מבחן מהותי (האם התקיימו התנאים המחייבים פרסום), ולא מבחן פרוצדורלי (האם הדירקטוריון הפעיל את שיקול דעתו בתום לב, ללא ניגוד עניינים ובאופן מיודע).
והטעם לכך ברור: כלל שיקול הדעת העסקי פועל במישור היחסים שבין נושאי המשרה לבין החברה, ונועד לאפשר לדירקטורים לקבל החלטות שהן לטובת החברה, מבלי לחשוש כי נטילת סיכון עסקי שהוא לטובת החברה תטיל עליהם בדיעבד אחריות משפטית כלפי החברה. לעומת זאת, עמידת החברה בחובות הגילוי המוטלות עליה על פי דין אינה מיועדת להגן על החברה, אלא על צדדים שלישיים, ובכללם רוכשים עתידיים של ניירות הערך של החברה. ממילא, אין די בהפעלת שיקול דעת עסקי לטובת החברה, על מנת לשחרר את נושאי החברה מחובתם לעמוד בחובות אלו כלפי אותם צדדים שלישיים. במילים אחרות, נכונות נושא משרה ליטול סיכון ביחס לעמידה בחובת גילוי אינה מסוג הנושאים שבגינם ניתן להעניק לנושאי משרה את הגנת כלל שיקול הדעת העסקי.
ודוק, הגבלת כלל שיקול הדעת העסקי למערכת היחסים שבין נושאי המשרה לבין החברה, אין בה כדי לצמצם את חשיבותו במסגרת התביעה דנן. הטעם לכך פשוט: התביעה בה עסקינן היא תביעה המבקשת לממש עילות תביעה של החברה בלבד. לפיכך ככל שבעניין זה או אחר יקבע כי לכלל שיקול הדעת העסקי אין תחולה, מאחר שההפרה אינה מקנה עילת תביעה לחברה, הרי שמשמעותה של קביעה זו, בהקשר של התביעה שלפניי, היא כי יש לדחות את עילת התביעה על הסף, מאחר שאין היא עומדת כלל לחברה. אמחיש זאת בנוגע לעילה שנזכרה לעיל: הפרת חובת דיווח. אכן, כטענת התובעות, מאחר שחובת הדיווח אינה באה להגן על החברה, אין אפשרות להתגונן מפני טענה להפרת חובת דיווח באמצעות כלל שיקול הדעת העסקי. ואולם, מאותו נימוק עצמו (החובה אינה מיועדת להגן על החברה), לנושא המשרה גם אין צורך להתגונן בפני תביעה של החברה בעילה זו, מאחר שהנזק הנגרם מהפרתה הוא, במקרה הרגיל, נזק לצדדים שלישיים (קוני ומוכרי מניות, רוכשי אגרות חוב וכיו"ב), וממילא אין מקום לאפשר ניהול תביעה בשם החברה בעילה זו (לכך יתכנו חריגים, כגון כאשר על החברה הוטל קנס בעקבות פעולות נושאי המשרה. השוו: תנ"ג (מחוזי ת"א) 815-09-13 לנואל נ' מאור (פסק דין המאשר הסדר פשרה בתובענה ייצוגית ניתן ביום 14.9.2016). ואולם, כפי שיובהר, בענייננו אין טענה לחריגים מסוג זה).