"'פגיעה' כאמור ניתנת להוכחה בראיות ישירות, על-ידי הצגת נתונים המציגים 'מתמטית' הפחתה ביכולת קיום ההתחייבויות; או בראיות נסיבתיות, ולפיהן ה'פגיעה' הינה מסקנה – חד-משמעית – המתחייבת הגיונית ממסכת נתונים מוכחים".
ועל כלל זה אין, כמדומה, חולק. יש בוודאי מקרים שבהם תהא הפגיעה נלמדת, כמסקנה הגיונית אפשרית אחת ויחידה, מן הנסיבות העובדתיות המוכחות. אך כלום זה
--- סוף עמוד 454 ---
= 453 =
המקרה שלפנינו? כך, אכן, סבור השופט קדמי. לגישתו, קיום הפגיעה בענייננו נלמד כמסקנה מתחייבת מן הגורמים שבעטיים נאלצה המדינה, בסופו של דבר, ליטול על עצמה את התחייבויות הבנקים כלפי רוכשי מניותיהם; קרי, ה"נתק" בין שערי המסחר במניות לבין שוויין הכלכלי של המניות, השלכות הנתק האמור על "כרית הבטחון" וגורמים נוספים שנועדו לקיים בעינה את יכולת הפירעון (ראו הפירוט בפיסקה 2(ד)(2) לפסק-דינו). לשון אחר: סופו של דבר מעיד על תחילתו. אילוץ המדינה ליטול על עצמה את התחייבויות הבנקים כלפי רוכשי מניותיהם הוא המעיד שיכולת הבנקים לקיים את התחייבויותיהם בעצמם אכן נפגעה. ומשהוכחה פגיעה בפועל, מתייתר הצורך לבדוק אם קדמה לה פגיעה בכוח. אם תרצה: הפגיעה בפועל מהווה הוכחה מספקת לכך שהתקיימה הסתברות אובייקטיבית להתרחשותה. חברתי, השופטת שטרסברג-כהן, שאף היא סבורה כי במקרה שלפנינו לא נדרשה התביעה להוכיח את כימוי הנזק הצפוי, מייחסת משקל ראייתי ניכר – כדרך שעשתה השופטת המלומדת – גם לדבריהם של ראשי הבנקים עצמם "בזמן אמת". מדברים אלה, ומנסיבות נוספות שאותן היא מפרטת, מסיקה חברתי כי המערערים היו מדעים גם לפוטנציאל הנזק שהיה גלום במעשיהם.
4. כחברי השופט ד' לוין, אף אני סבור כי בפרשתנו היה על התביעה להוכיח לא רק שהייתה הסתברות לפגיעה, אלא גם את שיעורה ועוצמתה של הפגיעה הצפויה. אכן, על קיום הסתברות לפגיעה ניתן ללמוד לא רק מן הנתק, אלא גם מהתבטאויותיהם המודאגות של מנהלי הבנקים בתקופה הסמוכה להתרחשות המשבר, וכן מהסדר המניות הבנקאיות, שנועד, אל נכון, להיטיב עם בעלי המניות (ולא עם הבנקים). אך אף אחד מאלה אינו מהווה ראיה מספקת לכך, שאלמלא ההסדר שיזמה הממשלה היו הבנקים נקלעים למצב שבו אין ביכולתם לקיים את התחייבויותיהם. בצדק מציין השופט ד' לוין, כי מסקנה זו אינה נלמדת מן הראיות. אדרבא, מראיות שונות שהובאו לפני בית-המשפט קמא ניתן להסיק, שמצבם של בנקים אחדים היה איתן במידה מספקת גם לספיגת פגיעה קשה בהון העצמי שלהם בלי שהדבר יגרע מיכולתם לקיים את התחייבויותיהם. מקובל עליי, שהסכמת הבנקים להצטרף להסדר המניות פועלת לחובתם.