אם בעבירת התנהגות עסקינן, כפי שקבע חברי וכפי שסבורה גם אני, אין אנו
--- סוף עמוד 481 ---
= 481 =
נדרשים להתרחשות נזק לא בפועל ולא בכוח, וממילא אין אנו נדרשים לכימוי הנזק כפי שגורס חברי, ובכך ניתן לסיים דיוננו בסוגיה זו. אולם, כפי שנראה בהמשך, אין אנו נדרשים לכימוי הנזק גם אם העבירה היא עבירת תוצאה בכוח, שאז די בהסתברות אפשרית לגרימת פוטנציאל של נזק, שאינו דורש הוכחת כימויו.
סעיף 14ב(א) כעבירת תוצאה בכוח
19. מוכנה אני, בהמשך הדרך, לצאת מתוך הנחה נוחה למערערים, ולפיה עניין לנו בעבירת תוצאה בכוח. אעשה כן, ראשית משום שהקו המפריד בין עבירת התנהגות לעבירת תוצאה בכוח, אף שהוא ברור במישור העיוני, אינו תמיד ברור במישור המעשי. לא תמיד קל ליישם את המבחן העיוני על עבירה ספציפית שבה דנים. קשה לעתים לקבוע אם תוצאה נזכרת כזו היא נסיבה המתארת את ההתנהגות האסורה או תוצאה העומדת בפני עצמה. בהגדרתה של העבירה הנדונה מופיעה פגיעה ביכולת הבנק לעמוד בהתחייבויותיו. אף שלדעתי התבטאות זו מציינת נסיבה של התנהגות מתמשכת אסורה המובילה לפגיעה ביכולת, עדיין יש בכך משום תיאור תוצאה צפויה. שנית, דומה שראוי לבחון את המקרה גם לפי מבחן המחמיר עם התביעה, ולבדוק שמא – אם ייושם מבחן זה – ייצאו המערערים נשכרים. דעתי, כדעת השופטת קמא, היא שגם מבחן זה אינו מיטיב עם המערערים וכי הם עברו גם עברו את העבירה הנדונה, אף אם היא עבירת תוצאה בכוח.
20. לרכיב התוצאה בעבירת תוצאה בכוח נדרשת הסתברות אובייקטיבית אפשרית בלבד של גרימת התוצאה (פלר, בספרו הנ"ל, כרך ג, בעמ' 251). הסתברות כזו חובקת אינהרנטית אפשרות שהתוצאה תיגרם. הרכיב העובדתי והנפשי לענין התוצאה בעבירה כזו הוא מודעות לכך שאפשר שהתוצאה תתרחש וכן מצב נפשי של פזיזות או של קלות דעת לעניין אפשרות התרחשותה. אין – לדעתי – צורך ברמה הנדרשת על-ידי חברי של "ודאות קרובה להתממשות הפגיעה" או לרמת ודאות שמעל לכל ספק בדבר התרחשות התוצאה. אין בכך כדי לפגוע בחובתה של התביעה להוכיח את ביצוע העבירה מעל לכל ספק סביר, אולם אין לגרוס שמרכיבי העבירה עצמם אינם יכולים להיות ברמות שונות של סבירות, שאת קיומן יש להוכיח מעל לכל ספק. לפיכך, דעתי היא כדעתה של השופטת קמא, כי לפי הדין המבחן להתרחשות התוצאות הוא מבחן אפשרות התרחשותן.
עם זאת, אלך בדרכה של השופטת קמא, שבדקה, לפנים משורת הדין, את התנהגות המערערים לפי המבחן המחמיר שנקט חברי, השופט ד' לוין, לשיטתו, מכוח הדין.