כימוי הנזק – בעבירת תוצאה בכוח
23. לשיטתו של חברי, השופט ד' לוין, "לא הוכח כימוי המלמד על עוצמת הפגיעה בבנקים וביכולתם הכספית עד שניתן – בוודאות המספקת להליך הפלילי – לקבוע לגביהם שלא יוכלו לקיים את התחייבויותיהם" (סעיף 237 לפסק-הדין). קביעה זו אינה מקובלת עליי.
--- סוף עמוד 483 ---
= 483 =
אם עניין לנו בעבירת התנהגות, אין הנזק בפועל או בכוח מהווה רכיב ממרכיביה. אולם גם אם בעבירת תוצאה בכוח עסקינן, אין צורך להידרש לכימוי הנזקים כדי לקבוע אם המערערים עשו בעסקי הבנק בדרך שפגעה ביכולתם לעמוד בהתחייבויותיהם. די בהוכחה בכוח של פגיעה כזו. בעניין מידת ההוכחה הדרושה, דעתי כדעתו של פרופ' פלר, והיא, כי די בעבירת תוצאה בכוח "בהסתברות אוביקטיבית (ההדגשה במקור – ט' ש' כ'), אמנם אפשרית בלבד, של גרימת התוצאה" (שם, בעמ' 251; ההדגשה שלי – ט' ש' כ'). אף-על-פי-כן ולפנים משורת הדין, אלך בדרך שבה הלכה השופטת קמא ואשתמש במבחן המחמיר. גם כך מסקנתי – כמסקנתה של השופטת קמא – היא שהוכחה ודאות קרובה להתממשות פוטציאל הנזק ללא צורך בכימויו.
עמידה בהתחייבויות איננה רק עמידה בכיסוי הפער שבין שווי המניות לבין מחירן. התחייבויותיהם של בנקים רחבות הרבה מעבר לכך."גדר הפעולות, העלולות לפגוע ביכולתו של הבנק למלא אחר התחייבויותיו או שאינן בבחינת ניהול תקין, הינו רחב" (עניין ברזל [35], בעמ' 577).
וכן,
"פעולות, המשלבות דלדול מקורותיו הכספיים של הבנק והענקת אשראים ברמת סיכון גבוהה, ודאי שיש לראותן כפעולות הפוגעות ביכולתו של הבנק לקיים את התחייבויותיו" (שם, בעמ' 578).
24. כאמור, הערך המוגן על-ידי סעיף 14ב(א) הוא יכולת הבנקים לעמוד בהתחייבויותיהם. חשיבות ההגנה על ערך זה היא אינטרס הציבור לאי-פגיעה ביכולת זו. ההגנה על אינטרס זה דרושה משום הסכנות הרבות הכרוכות בפגיעה כזו למשק ולכלכלה והטלת תוצאותיה הקשות של פגיעה כזו על כתפי הציבור. משום כך הופך הסעיף לבלתי נורמאטיבית כל התנהגות הפוגעת בערך המוגן הנ"ל וקוטע אותה באבה על-ידי הפיכתה לעבירה פלילית. יש אפוא לבחון את הרכיבים העובדתיים והנפשיים של העבירה בתוך התייחסות לערך המוגן, ולהצביע על סימפטומים בהתנהגות המעידים על עשייה בעסקי הבנק בדרך הנוגסת ביכולתם לעמוד בהתחייבויותיהם. השופטת קמא הלכה בדרך זו וקבעה כי ננגסה בצורה משמעותית כרית הביטחון המגינה על הסולוונטיות של הבנקים. תמימת דעים אני אתה, ואוסיף כי מרגע התהוות המודעות לרעות החולות שבוויסות, ובמשך כל התקופה הממושכת שבה המשיכו הבנקים לווסת את מניותיהם תוך שיווקן האגרסיבי על-אף המודעות לנתק ההולך וגדל, המשיכו הם במודע לגלגל כדור שלג ההולך ותופח. בכך עשו הם בעסקי הבנק בדרך הפוגעת ביכולת הבנקים לעמוד בהתחייבויותיהם. העמדת הסיכונים הצפויים מהתנהגות הבנקאים כזניחים לעומת התוצאה של אי-יכולת הבנקים לעמוד בהתחייבויות, מעוותת את תמונת המציאות וחוטאת לאמת.