"כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים" –
אופיו של החוזה כחוזה אחיד, כאשר אחידות הנוסח ומטרתו נועדו לשמש דגם לחוזים רבים (נוספים) בהתאם לכוונת המנסח (שלו, עמ' 625).
"בינו לבין אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם" –
בעת הכנת נוסח החוזה, החוזה נוסח כהצעה לניצעים בלתי-מסוימים במספרם או בזהותם.
אני סבור כי שני תנאים אחרונים אלו מתקיימים במקרה דנן. הסכמי הזיכיון אכן נועדו לשמש דגם לחוזים רבים, לאנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם, שכן ההצעה להיקשר בהסכם זיכיון לרשת, הוצעה הן לתובעים והן לציבור הרחב באמצעים שונים, דוגמת פרסום באתרי זכיינות. כמו כן, הסכמי הזיכיון לא נכתבו למספר מוגדר של זכיינים, אלא כפי שהציג ברנע בסיכומיו, כמות הזכיינים וזהותם משתנה מעת לעת. לפיכך, לא יעלה על הדעת שהם נועדו לתובעים בלבד, אלא ללקוחות פוטנציאלים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם.
מנגד, הנתבעים טענו, כי דרישה זו אינה מתקיימת, היות והרשת נקשרה בחוזה עם 14 זכיינים עד לשנת 2013 וכיום (נכון למועד הסיכומים) עם 20 זכיינים ומדובר במספר מוגדר ומצומצם לכל הדעות.
טענה זו יש לדחות. הדרישה בסעיף אינה עוסקת במספר החוזים עליהם חתם הספק בפועל לאחר מעשה, אלא הבחינה היא בעת הכנת נוסח החוזה והאם אותם ניצעים מקרב הציבור, בעת הכנת הנוסח, היו בלתי מסוימים במספרם או בזהותם (ראה: שלו, עמ' 625).
33. לפיכך, היות ובענייננו מתקיימים כל התנאים לחוזה אחיד, הסכמי הזכיינות מהווים, אפוא, חוזה אחיד.
האם הסכמי הזכיינות כוללים תנאים מקפחים
34. כפועל יוצא מהמסקנה כי הסכמי הזכיינות הינם חוזים אחידים, יש לבחון האם נכללו בהם תנאים מקפחים.
בחינה זו תעשה ביחס לתניות באותם הסכמים העוסקות ב"מנגנון ההיפרדות" ובאי תחרות.
35. סעיף 3 לחוק החוזים האחידים, מגדיר באופן כללי מהו "תנאי מקפח" ואת אופן ביטולו.
המבחן הכללי לקביעת מהו תנאי מקפח (מבחן הקיפוח) הוא "מבחן ההגינות והסבירות", לפיו, תנאי יהיה מקפח אם הוא מגן על האינטרסים של הספק מעבר למה שנתפס כראוי בסוג ההתקשרות ואילו תנאי לא יהיה מקפח, אם הוא נועד לשמור על האינטרסים הלגיטימיים והסבירים של הספק. חוסר ההגינות של התנאי המקפח, הוא בהגנת היתר שהוא מקנה לספק לעומת הלקוח, שהינו הצד החלש (ראה: ע"א 294/91 חברת קדישא נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, פסקה 14 לפסק דינו של השופט ברק (1992)).
המבחן שנקבע בפסיקה מאפשר בכללותו לבית המשפט שיקול דעת רחב ונקבע שאין להפעילו באופן מצמצם. בקביעה האם מדובר בתנאי מקפח, נדרש בית המשפט לשקף איזון ראוי בין שיקולים כלכליים, מוסרים וחברתיים (ראה: רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עזבון המנוחה מילגרום נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, פסקה 22–23 לפסק דינו של הנשיא ברק (1998)).
סעיף 4 לאותו חוק, מונה רשימה של מקרים שחזקה כי הם נחשבים תנאים מקפחים והנטל לסתור את אותה חזקה מוטל על הספק (ובענייננו, על הרשת).