"עם זאת, ככל שהעובד הוכיח את תביעתו והגיש תחשיב, אך ביה"ד מוצא כי נפל פגם בתחשיב, תוצאת הדברים אינה דחיית התביעה. במקרה כזה, יבחן ביה"ד אם הוא יכול לקבוע בעצמו את הסכום המגיע לעובד, להורות לצדדים להכין תחשיבים על יסוד עקרונות שקבע או למנות חשב שכר שיכריע בדבר הסכום המגיע לעובד. בענייננו, לא ניתן היה לפסוק את הסכום המגיע למשיבות בגין הפרשי 25% על בסיס התחשיב שהגישו, למרות שהרשת לא הגישה תחשיב נגדי, אך אין מקום לדחות את תביעתן. המשיבות הוכיחו את זכאותן, הגישו תחשיב מפורט, ואין לדחות את תביעתן בשל הפגמים בתחשיב. נוכח מורכבות התחשיב, והעובדה כי יש לחשב את הפרשי השכר על פני תקופה ארוכה, שבמהלכה לפחות בנוגע לחלק מהמשיבות חלו שינויים בשכרן, ימונה חשב שכר לחישוב הפרשי 25% המגיעים למשיבות".
יחד עם זאת, בענייננו - ולהבדיל מענין בוסי – לא הגיעה התובענה לשלב בו "העובד הוכיח את תביעתו" ונפל פגם בתחשיבו. בעניינו, עצם שאלת הזכאות לסעד, ולא רק דרך חישובו – טרם הוכחה. אכן, פרימת ההסכמה הדיונית בין הצדדים למינוי מומחה מטעם בית הדין אף בצירוף העדרה של חוות דעת מומחה מטעם העובד – אינה שוללת בהכרח את סמכות בית הדין למנות מומחה מטעמו. יחד עם זאת, סמכות לחוד ושיקול דעת לחוד. בהקשר לחוות דעת בענין רפואי במסגרת תביעות נזיקיות נקבע כי השימוש בסמכות מינוי מומחה בנסיבות האמורות צריך להישמר למקרים מיוחדים. לענין זה נאמר ברע"א 6614/12 פלונית נ' בית חולים המשפחה הקדושה [פורסם בנבו] (23.10.12) (להלן: ענין פלונית) על ידי השופט זילברטל כך:
"כפי שתיארתי ביתר הרחבה בעניין אייזנבך (פסקאות 9-8), לא לחינם הגביל המחוקק את האפשרות למינוי מומחה מטעם בית המשפט, בצירוף פטור מהגשת חוות דעת מטעם התובע, רק למקרים יוצאי דופן. מינויו של מומחה מטעם בית המשפט חלף חוות דעת שעל התובע להגיש הוא צעד חריג, סטייה משיטת המשפט האדברסארית הנהוגה במחוזותינו, וטומן בחובו בעייתיות אינהרנטית, סיכון וחוסר בהירות, וחסרונות אפשריים לכל אחד מן הצדדים להליך. הנתבע עלול להיפגע מכך שהתובע זוכה "לסיוע" מבית המשפט בהוכחת תביעתו (בדרך של מינוי מומחה אובייקטיבי מטעמו של בית המשפט), בניגוד לכלל הבסיסי של "המוציא מחברו עליו הראיה". לפיכך, מעבר לכך שנדרש מן התובע "טעם מיוחד" (חסרון הכיס בענייננו, עליו אין מחלוקת), עליו גם להראות כי תביעתו אינה תביעת סרק, וכי "יש בה משהו", טענה ממשית וברורה שיכולה, באופן לכאורי ובאם תיתמך על ידי חוות דעתו של מומחה רפואי, לבסס את תביעתו. לא זו אף זו - קיימת חשיבות רבה לכך שכתב התביעה יכלול טענות קונקרטיות, ולא טיעונים כלליים בהם אולי ייצוק התובע תוכן בהמשך המשפט. אחרי הכול, בהיעדר טיעון ברור וקונקרטי, באם יוחלט על מינויו של מומחה מטעמו של בית המשפט, לא יוכל בית המשפט להנחות את המומחה ולקבוע מה יהא היקף חוות דעתו. לא יתכן כי המומחה "יגלה" בכוחות עצמו את יריעת המחלוקת שבין הצדדים. יתר על כן, גם עבור הנתבעים קיים קושי כיוון שאינם יודעים איזו התרשלות מיוחסת להם, ועל כן אין ביכולתם להתכונן כיאות להגן על עצמם. יוזכר כי הנתבע זכאי להגיש חוות דעת מטעמו, עוד קודם למינוי המומחה מטעם בית המשפט, גם כאשר התובע זוכה לפטור מהגשת חוות דעת. כיצד יידעו הנתבעים להנחות מומחה מטעמם באשר למצופה ממנו ולנושאים שאליהם עליו להתייחס, אם הטענות אינן עולות בבירור מכתב התביעה? על כן, חשוב לעמוד על קיומו של רף איכותי מסוים, גם אם נמוך יחסית, שצריך לעבור התובע החפץ במינוי מומחה מטעם בית המשפט חלף הגשת חוות דעת מטעמו – וברף זה לא עמדה המבקשת".
42. ומכאן לענייננו: התרשמותנו היא כי בית הדין האזורי שקל בכובד ראש מינוי מומחה מטעמו, ואף הצליח בראשית הדרך להביא את הצדדים להסכמה ראשונית בענין זה, ובעקבות כך ניתנה על ידו החלטה ביום 16.11.13. ואולם, בשלב מאוחר יותר נסוגו שני הצדדים מהסכמתם למינוי המומחה, וזאת בין אם דרך בקשה להחלפתו (העובד) או נסיגה מפורשת מההסכמה הראשונית למינוי זה (החברה). פרימת ההסכמה הראשונית היתה לאחר שהעובד סיים להעיד ונסתיים שלב העדויות מטעם התביעה. בנקודת זמן זו היה בידי בית הדין להעריך, ולו בצורה כללית, אם חצתה התביעה אותו רף איכותי – אף אם ביחסי עבודה זה יוגמש – אשר חצייתו נחוצה נוכח היעדר הסכמת הצדדים למינוי מומחה מטעם בית הדין. התרשמות בית הדין האזורי אותה עת היתה כי "בשלב זה ונוכח שמיעת חלק מהראיות, עולה כי יש מקום לברר טענות עובדתיות בטרם יהיה מקום למינוי מומחה". לא שוכנענו כי נפל פגם בהחלטתו של בית הדין האזורי, ובכל מקרה העובד לא ניסה להשיג על כך בשעתו נוכח התנגדותו לזהות המומחה שנקבע בידי בית הדין.
כפועל יוצא מכך, התקדם ההליך מבלי שמונה מומחה מטעם בית הדין ומבלי שהונחה חוות דעת מומחה מטעם העובד. בכך נטל העובד – אשר נטל השכנוע רובץ לפתחו - סיכון דיוני, אשר בסופו של יום אף התממש. בעוד העובד ניסה לשכנע כי ניתן לסמוך על תחשיביו הרי שהחברה טענה כי אין מקום לסמוך על תחשיבים אלה וכי יש להעדיף את תחשיביה. בית הדין האזורי החליט שלא לסמוך על תחשיבי העובד מעשרת הנימוקים שפורטו לעיל, ובהכרעה זו – שהיא בעלת אופי עובדתי - לא מצאנו מקום להתערב. בשים לב לכך שערכאת ערעור ממעטת להתערב בממצאים עובדתיים, ומקרה זה למקרא נימוקי הערעור אינו בא בגדרם.
שותפים אנו לקביעותיו של בית הדין קמא כי תחשיביו של העובד בכתב התביעה חסרים "כל תחשיב או אסמכתא בנוגע לכימות תביעתו לרכיב העמלות". כך למשל, מציין העובד בכתב התביעה (סעיף 121) כי "עפ"י חישוביו של התובע באמצעות טבלאות אקסל... זכאי התובע למלוא שכרו בגין עמלות הפיקוח כדלקמן...", אולם לא צירף את חישוביו או את טבלת האקסל אותה ציין, כי אם נקב בסכומים כלליים. בתצהירו הרחיב ופירט העובד את רכיב תביעתו בגין העמלות, תוך צירוף דו"חות העמלות. אולם למצער שני קשיים צפים נוכח תצהירו:
הקושי הראשון, כי אכן הסכומים הנטענים בתצהיר עולים על אלו הנטענים בכתב התביעה, ומשכך מהווים הרחבת חזית. אף שניתנה לעובד הזדמנות לתקן את כתב התביעה הוא בחר להימנע מכך (ראו החלטה מיום 5.3.12). אין די בנימוקו של העובד כי "תצהירו אינו אלא הרחבה ופירוט של הטענות המופיעות בכתב התביעה" בכדי ליתן מענה לפער האמור. משכך, בדין התייחס בית הדין קמא לרכיבי התביעה בלבד. עם זאת, נציין כי אי תיקון כתב התביעה בהתאם לסכומים הנקובים בתצהיר אינו גורע מן הטענות לגופן, אלא רק מגביל את הסכום שניתן היה לפסוק לזכות העובד, אילו הוכיח את טענותיו.
הקושי השני, העולה מתצהירו של העובד, הוא שהעובד צרף לתצהיר מטעמו דו"חות עמלות שהונפקו ביום 25.11.08, וזאת על אף שהונפקו דו"חות עדכניים יותר ביום 29.12.08, אותם צרפה החברה לחוות דעת המומחה מטעמה. בהערת אגב יוזכר, כי מועדים אלו של הנפקת הדו"חות הינם כחצי שנה לפני פיטוריו של העובד ונראה כי תוקנו בזמן אמת (כפי שיובא בדוגמאות כדלקמן). משכך, מצא בית הדין קמא טעם לפגם בכך שהעובד הסתמך על דו"חות לא מעודכנים. לטענת העובד, אין משמעות להבדל בין דו"חות אלו שכן "הנתונים הגולמיים בדוחות לעניין הפוליסות והתפוקה אינם משתנים". אין אנו מקבלים את טענתו של העובד. אמנם פרטי הפרמיה ("פרמיה שנתית נטו") זהים, אולם אחוזי עמלת הפיקוח, וכפועל יוצא מכך- סכומי עמלת הפיקוח, אכן שונים, כשלא ניתן לשלול שלנתון זה יש משמעות ממשית לקביעת גובה העמלה אשר שולמה לעובד. טול דוגמה, בסעיף 81 לתצהירו – על הדו"ח הנספח לו - מציין העובד כי "ישנן פוליסות רבות שלא קיבלו כלל עמלה ב'אחוז עמלות פיקוח' לא מופיע כלום וגם כך ב'עמלת פיקוח'... מצ"ב העתק שתי דוגמאות בהן ניתן לראות פוליסות רבות, שלא נרשמה בגינן עמלה בגין פוליסה חדשה". אולם בדו"ח המעודכן, שצורף לחוות דעת המומחה מטעם החברה (נספח ד'), ניתן לראות כי דבר זה תוקן ונתוני "אחוז עמלות פיקוח" ו"עמלות פיקוח" מולאו וחושבו. דוגמה נוספת ניתן לראות בסעיפים 82 – 84 לתצהיר העובד, בהם הוא מציין כי בנתוני אחוזי העמלות חושבו אחוזי עמלות נמוכים מאלו להם הוא זכאי, כגון במוצר "ריסק 1" בו הוא זכאי ל 7.5% אולם הוזן רק 5% וכן כיו"ב, אולם בדו"ח המעודכן (נספח ה' לחוות דעת המומחה) ניתן לראות כי הדו"חות תוקנו בהתאם לטענותיו של העובד. אשר על כן, אכן הדו"חות עליהם הסתמך העובד, אינם עדכניים ואינם משקפים את התשלום אשר בוצע לו. טענת העובד כי החברה שילמה לו על פי הדו"חות המוקדמים ולא על פי אלו המעודכנים לא הוכחה, ולטעמנו גם לא מסתברת באשר החברה תיקנה את הדו"חות על פי טענות העובד בזמן אמת כחצי שנה לפני פיטוריו. נדגיש כי המדובר בבחינה מדגמית של טענות העובד, וזו מלמדת כי לא העמיד בערעורו עילה להתערב במסקנת בית הדין האזורי לפיה לא הרים את נטל השכנוע לביסוס תביעתו.
43. עוד טוען העובד כנגד מחדל בגילוי המסמכים מטעם החברה, לטענתו, באשר לא העבירה לידיו את דו"חות העמלות בטבלת אקסל. בהקשר זה יצוין כי במענה לבקשת העובד לגילוי מסמכים, טענה החברה כי אין באפשרותה "להפיק דו"חות גביה באמצעות תוכנת 'אקסל' או תכנה אחרת" וכי "המבקש מנסה לחסוך מעצמו פעולת חישוב, כפי שהיה צריך לפעול להוכחת תביעתו". בהתאם להחלטת בית הדין קמא מיום 30.6.11 טענה זו נתמכה בתצהירו של מר עופר הרץ מנהל סוכנות אצל החברה. העובד ניסה להוכיח כי ניתן היה להציג דו"חות אקסל. בפסק הדין קבע בית הדין קמא כי "התובע גם לא הרים את הנטל הנדרש להוכיח כי ניתן להציג דוחות אלו בדוחות אקסל".