69. בנוסף, טענות המבקשים יפות היו אילו היה הבורר כבול לדין המהותי, ובענייננו חוק החברות, מה שאין כן.
בענייננו נקבע בהסכם הבוררות בסעיף 3.2 כדלקמן:
"הבורר יהיה פטור מניהול הבוררות והכרעתה על פי הדין המהותי, כללי הראיות וסדרי הדין הנהוגים בבית המשפט".
(לעניין זה ראו גם סעיף י"ד לתוספת השנייה לחוק הבוררות – ברירת המחדל היא, כי הבורר לא יהא כבול לדין המהותי).
70. בעניינו לא פעל הבורר בהתאם לדין המהותי, ואף לא ראה לנכון להתייחס למקרה דנן כמקרה של חברה בע"מ, על כל המשתמע מכך, אלא כשותפות. כך גם עולה מקביעתו בעמ' 17 לפסק הבוררות שהובאה לעיל.
71. כמו כן, הבורר אף לא התעלם ממינוי של רו"ח מטעמו, עת קבע, בעמ' 10 כדלקמן:
"בחנתי גם ביני לביני אם לא יהיה זה לנכון למנות כאן מומחה מטעמי לבדיקת נכונות החשבונות כיוזמה מצדי תוך הענות לבקשת ג'מאל, אך הגעתי למסקנה שלא תהיה בכך תועלת. המדובר כאמור בעסק שחדל לפעול לפני כ-5 שנים וכאשר כל אחת מהטענות המנוגדות מדברת על מעשים שנעשו בזדון בעסקי החברה מבלי להשאיר עקבות. כזכור שתי חוות הדעת גם הן לא התבססו על נתונים ספציפיים של בית העסק אלא על אומדני רשויות המס, כאשר כל אחת מהן מתבססת, באופן שונה, על השערות שונות בניסיון להסביר את הפער הבלתי הגיוני, לדעת שני המומחים, בין רישום הכנסות העסק לבין הוצאותיו על פי רישומי החברה. גם לא נראה לי שניתן לעקוב ולשחזר כיום ברמה שיפוטית ראויה להיכן הועברו סחורות החברה שנרכשו בכספה (אם כך נעשה) ומה שיעורה, ומאידך לא ניתן לעקוב כיום אחר כספים שהגיעו לידי אחד מבעליה (כטענות האחר) ולא נרשמו בספרי החברה".
72. לאור האמור לעיל, הרי שממילא אין נפקות לטענות החלופיות של המבקשים, מאחר והבורר כלל לא התייחס לעסקה זו כמכירה כפויה של מכירת מניות, ומשכך טענות המבקשים בדבר חיוב במס רווח הון וזכות של ניכוי מס במקור אינן רלוונטיות. קביעתו של הבורר בעניין זה ניתנה תוך התייחסות למקרה כאל עסק משותף, כאשר קביעתו ניתנה בהסתמך על העדפת חוות דעת אחת שהוגשה בפניו על פני האחרת.
73. לאור האמור לעיל, מצאתי לדחות את טענות המבקשים, כי יש לבטל את פסק הבוררות מכוח העילות הנקובות בסעיף 24(5) ו-24(9) לחוק.
סיכום:
74. נוכח כל האמור לעיל, מצאתי לנכון לדחות את הבקשה לביטול פסק הבוררות.
75. כפועל יוצא מדחיית הבקשה לביטול, ומכוח הוראות סעיף 28 לחוק הבוררות, אני מאשר את פסק הבורר מיום 17.1.17 ונותן לו תוקף של פסק דין.