נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירות (סעיף 40יא לחוק העונשין):
לקולה שקלתי את הפגיעה של העונש בנאשם, אשר ירצה לראשונה בחייו מאסר בפועל, בגילו המתקדם ומצבו הרפואי כמפורט בסיכומי המחלה שהוגשו לעיוני. עוד שקלתי את הפגיעה של העונש במשפחתו של הנאשם, ובפרט את מצבה הרפואי של אשתו, תלותה הכלכלית בו, גילה המתקדם ומצבה הרפואי הקשה של אמו בת ה-92. כן שקלתי לקולה את עברו הנקי שירותו הצבאי ושירות המילואים. בנוסף, שקלתי את חלוף הזמן מעת ביצוע העבירות. מדובר בעבירות שבוצעו בין השנים 2005-2011, וכתב אישום הוגש במחצית השנייה של שנת 2014.
שקלתי לקולה במידת מה גם את טיוטת הסדר החוב שערך הנאשם עם רשויות המס, הסדר אשר ככל הנראה יהיה בידו לעמוד בו, נוכח סכום החילוט הנופל ממצבת הנכסים כפי שהוערכה על ידי המדינה, ועתירתו של הנאשם להפנות את יתרת הכספים להסדר עם רשויות המס.
לחומרה שקלתי את אי נטילת האחריות של הנאשם, עד תום ההליך. על כך אוסיף את העדר שיתוף הפעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק מעת החקירה במשטרה, כאמור בהכרעת הדין (עמודים 36, 49-50).
שקלתי לחומרה את הצורך בהרתעת הרבים מפגיעה במשטר הדיווח, ומביצוע עבירות כלכליות הגורמות לפגיעה בנשיאה בנטל חבות המס, בקופה הציבורית ובמשאבים החברתיים.
השוואת עונשו של הנאשם לעונשיהם של היהלומנים מקבלי השירותים
ב"כ הנאשם טוען, כי למרות שעשרות יהלומנים קיבלו שירותים מהעסק, בהיקפים של כמיליארד ₪ חשבוניות כוזבות, כטענת התביעה, הוגשו בפרשה זו רק 12 כתבי אישום (ב"כ המאשימה טענה כי הוגשו 23 כתבי אישום), שעסקו בהיקפי עבירות נמוכים באופן משמעותי מהמיוחס לנאשם ולמגן, והעונשים שנגזרו עליהם לא עלו על מספר חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות. זאת למרות שהיהלומנים הם אלה שדרשו את החשבוניות הכוזבות שקיבלו מהנאשם כהוצאה שלא כדין, הם הנהנים העיקריים מול רשויות המס, ולכן גם העבריינים העיקריים בעבירות המס. הנאשם היה רק המסייע. ב"כ הנאשם הפנה לגזרי הדין של היהלומנים השונים, ובעיקר לגזר דינו של יוסיבוף (ת"פ (ת"א) 41203-10-15 מדינת ישראל נ' יוסיבוף (22.1.18)) אשר הורשע על-פי הודאתו בעבירה לפי סעיף 217 ולא לפי סעיף 220 לפקודת מס הכנסה, ובהיקפים נמוכים באופן משמעותי, למרות שמהראיות בתיק שלנו עולה כי אף הוא היה ספק חשבוניות.
לא סברתי כי יש בהסדרי הטיעון שנערכו עם היהלומנים האחרים, כדי להשפיע לקולה על עונשו של הנאשם. ראשית, לא מוכר לי המצב הראייתי ביחס לשאר היהלומנים, ולכן לא אוכל להביע דעתי על תיקוני הנוסח של כתבי האישום ועל העונש שסוכם עמהם. אך גם לגופו של עניין, ברי כי קיימת שונות מהותית בין הנאשם לבין היהלומנים. הנאשם היה ספק השירות, והיהלומנים, מקבלי השירות. מטבע הדברים היקפי העבירות אינם דומים, שהרי הנאשם סיפק את השירותים לרוב יהלומני הבורסה, כך שההיקפים המיוחסים לו עולים עשרות מונים על אלה של היהלומן הבודד, וכך גם רמת האשם שלו, בהיותו מכונן הפעילות הלא חוקית. גם עבירת הסיוע בה הורשע הנאשם לפי סעיף 220(5) לפקודת מס הכנסה, זהה בחומרתה לעבירות המיוחסות ליהלומנים הנישומים, ולנאשם גם מיוחסת השמדת הראיות שעשויות היו להפליל את היהלומנים בעבירות נוספות על אלה שיוחסו להם בסופו של יום.
על כן, איני סבורה כי הגשת כתבי אישום בסכומים נמוכים וענישתם הקלה יחסית של היהלומנים מקבלי השירותים, צריכה להשפיע לקולה על עונשו של הנאשם.
עיקרון אחידות הענישה
שותפו של הנאשם, מגן, נדון לעונש מאסר בפועל בן ארבע שנים, ועונשים נלווים כמפורט לעיל.
על עקרון אחידות הענישה בין נאשמים שהורשעו בביצוע עבירות דומות באותה פרשה, אמר כב' השופט דנציגר בע"פ 2580/14 חסן נ' מדינת ישראל (23.9.14) את הדברים הבאים:
"עקרון אחידות הענישה הוא עקרון יסוד במשפט הפלילי אשר נועד להבטיח שוויון בפני החוק ולמנוע שרירות בענישה...עקרון זה מקבל משנה חשיבות כאשר מדובר בנאשמים שונים המורשעים בגדרה של אותה פרשה. במצב דברים זה מצדד עקרון אחידות הענישה בהטלת עונשים דומים על מי שביצעו מעשים דומים וכן בשמירה על יחס של שקילות בין מבצעיהם של מעשים הנבדלים זה מזה במניינם, חומרתם או בנסיבותיו האישיות של המבצע".
לצד זאת נקבע בפסיקה, כי כאשר עניינו של שותף נקבע במסגרת הסדר עונשי "סגור", בית המשפט אינו אמור ללמוד ממנו על העונש הראוי (ע"פ 8881/17 פלונית נ' מדינת ישראל (11.6.18), ע"פ 278/14 כורבאג' נ' מדינת ישראל (16.6.2014)).
בשים לב לפרמטרים אלה, שקל בית המשפט העליון את עונשו של אוחנה, בערעור שהוגש על ידו. אוחנה נדון בבית המשפט המחוזי לעונש מאסר בפועל בן עשר שנים, ובית המשפט העליון הפחיתו לשבע וחצי שנים. בפסק הדין נדון הפער הניכר בין עונשו של אוחנה לעונש שהושת על מגן, בהתחשב בחומרתם הרבה יותר של מעשיו של אוחנה, ובהודייתו של מגן ושיתוף הפעולה שלו עם הרשויות, וכן בכך שעונשו נקבע במסגרת הסדר טיעון סגור. כל אלה הצדיקו לדעת בית המשפט העליון, פער בענישה בין השניים, אך הפער שנוצר נראה בלתי מידתי. כך נאמר שם:
"...אין ספק שחלקו של המערער בפרשה גדול מזה של מגן ומעשיו ככלל הינם חמורים יותר. זאת ועוד, העונש בעניינו של מגן נקבע במסגרת הסדר טיעון "סגור", וההודאה ושיתוף הפעולה של מגן עם הרשויות חסכו זמן שיפוטי יקר וסייעו בחשיפת הפרשה החמורה שהתנהלה במשך שנים ובאין מפריע בין כתלי הבורסה ליהלומים. לאלה מתווספת העובדה שהמערער, בניגוד למגן, טרם הסיר את חובו האזרחי לרשויות המס. כל אלה אכן הצדיקו הטלת עונש חמור יותר על המערער במידה משמעותית לעומת עונשו של מגן. עם זאת, הבדלים אלה בין השניים אינם מצדיקים לדעתי את הפער שבין 10 שנות מאסר בפועל שנגזרו על המערער לעומת 4 שנות מאסר שהושתו על מגן, היינו פי 2.5. לענין זה יש להביא בחשבון גם היבטים מסוימים במעשיו של מגן אשר חומרתם רבה יותר מאלה שבמעשיו של המערער, ובפרט משך תקופת ביצוע העבירות על ידי מגן (השנים 2011-2005) וההיקף הכספי של העבירות, כפי המפורט בגזר דינו של מגן...נוכח כל המפורט לעיל...יש מקום לדעתי להפחתה בעונש המאסר בפועל שנגזר על המערער, כך שזה יעמוד על 7.5 שנות מאסר. משך מאסר זה הולם בעיני את נסיבותיהן של העבירות שביצע המערער, מאזן באופן נכון יותר בין העונשים שהושתו על מגן ועל המערער, ויחד עם יתר חלקי העונש שנגזר על המערער - נותן גם ביטוי מוחשי ומספק לאינטרס הציבורי של הרתעת היחיד והרתעת הרבים...".
(ע"פ 8345/15 אוחנה נ' מדינת ישראל (19.9.17) פסקה 37).
בית המשפט המחוזי (כב' השופט רוזן) הסביר בגזר הדין, מנין נובעים ההבדלים בין מגן (ומטבע הדברים גם הנאשם) לבין אוחנה:
"חשוב להדגיש, מנחם מגן גבה עבור שירותיו עמלה בגובה של כ-2.25% מסכום כל שיק שפרט, מתוכם 0.25% נותרו בידיו של מגן, אשר התחלק בהם עם שותפו דורון אלעד, ואילו 2% הנותרים הועברו ע"י מגן לנאשם, ולאחרים שבדומה לנאשם סיפקו למגן חשבוניות כוזבות. יש בעובדה זו לבדה כדי ללמד על חלקם השונה של השניים באופרציה הפלילית שהפעילו בית כתלי הבורסה ליהלומים. מובן מאליו כי הנאשם, אשר עמלתו היתה גבוהה פי 8 מזו של מגן ואלעד, מקומו במנגנון הרמייה היה שונה, מרכזי וחשוב יותר מזה של מגן...גדולה מכל אלה, משרדו של מנחם מגן, בעיקרו של דבר, נתן שירותי מטבע, עליהם לא דיווח לרשויות. להבדיל מן הנאשם, מנחם מגן שימש אך כגורם מתווך שלא השתתף בעצמו בהוצאת החשבוניות הכוזבות ובהברחות הכספים. לעומת זאת, הנאשם הקים מנגנון משוכל להברחת כסף לחו"ל...מנחם מגן שימש עבור הנאשם "מכשיר פיננסי", "מכשיר" משמעותי, אבל "מכשיר" שהיווה אך מרכיב אחד במכלול של מרכיבים ...שחוברו על –ידו במכונת ההונאה שייצר והפעיל לאורך שנים" (עמודים 11-12).