מן הכלל אל הפרט.
האם הבית כשיר להירשם כבית משותף
33. כאמור, סעיף 42(א) לחוק המקרקעין קובע כך:
"היה עיקר המקרקעין המשותפים בית הראוי להירשם כבית משותף, רשאי בית המשפט, לאחר שקיבל חוות דעת של המפקח, לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים והקצבת דירות לשותפים לפי חלקיהם."
ומכאן, שיש לבחון תחילה האם הבית "ראוי להירשם כבית משותף".
34. סעיף 142(א) לחוק המקרקעין קובע שבית כשיר לרישום כבית משותף אם יש בו לפחות שתי יחידות נפרדות:
"בית שיש בו שתי דירות או יותר ואפשר לזהות כל אחת מהן כיחידה נפרדת, ניתן לרישום בפנקס."
הגדרת דירה לצורך זה נקבעה בסעיף 52 לחוק, ומהדרה זו נראה שגם חדר אחד עשוי להחשב דירה:
"דירה" - חדר או תא, או מערכת חדרים או תאים, שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לכל צורך אחר;"
35. מתי אם כן ניתן לזהות חדר אחד כיחידה נפרדת? חוק המקרקעין שותק בשאלה זו. יחד עם זאת, חוק המקרקעין אינו עומד לבדו, בבואו של בית המשפט ליתן צו של חלוקה בעין של מקרקעין. סעיף 143 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965, מורה שאין ליתן פסק דין של חלוקה אלא אם תשריט החלוקה אושר על ידי רשויות התכנון והבניה, על פי הקריטריונים שנקבעו בחוק זה:
"לא תירשם חלוקת קרקע בפנקסי המקרקעין אלא על פי תשריט שאושר על פי פרק זה או על פי סימן ז' לפרק ג'; לא יינתן פסק-דין לחלוקת קרקע בין בעליה המשותפים אלא על פי תשריט ואישור כאמור, ולא יהא תוקף לכל רישום שנעשה בניגוד לסעיף זה לאחר תחילת חוק זה."
36. תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל – 1970 מפרטות (בסעיף 2.04) את השיעורים המינימאליים לשטח של יחידות בדירה. לענייננו, חדר מגורים בדירה בת חדר מגורים אחד לא יפחת מ– 14 מ"ר, ורחבה של חנות יהיה לפחות 3 מ' (סעיף 2.06). הנה כי כן, בטרם יינתן צו לרישום הבית כבית משותף, יהיה על הצדדים להמציא תשריט חלוקה, שיאושר על ידי הוועדה לתכנון ובניה, ואשר היחידות בו יעמדו בתנאים אלו.
37. ביום 13.9.17 ביקש הנתבע שבית המשפט יורה למפקח על הבתים המשותפים לחוות דעתו בשאלת רישומו של הבית כבית משותף, וביום 18.10.17 התרתי לנתבע לפנות אל המפקח. ביום 16.11.17 ניתנה חוות דעתו של המפקח אשר זו לשונה:
"לשם מתן חוות דעתי הוגש לבדיקתי תשריט מיום 17.8.17... כמו כן הוגשו התייחסויות הצדדים, לרבות חוו"ד השמאי יעקב ביר וחוות דעת השמאי אבנר גרון. לאחר עיון במסמכים אני קובע כי הואיל ומדובר בבית אשר בו למעלה משתי יחידות הרי שניתן באופן עקרוני לרושמו כבית משותף בפנקס הבתים המשותפים.
אולם, התשריט שהוגש אינו מאפשר רישום כאמור, וזאת, בין היתר, בשל אי בהירות בסוגיית הגישה לחלק מהדירות בבית, ולאור שטחן החריג ביותר של חלק מהיחידות. בהקשר זה הרי שבתשריט סומנו יחידות אשר לא ברור כלל אם ניתן להגדירן כ"דירה", בהתאם להוראות חוק המקרקעין, ועל בית המשפט לתת דעתו על כך במסגרת הוראות החלוקה...."
המפקח הוסיף וציין כי נדרש אישור הוועדה המקומית לתשריט הרישום. אישור כאמור לא הוצג.
38. לכך יש להוסיף שדעתו של המפקח היא חלק משיקוליו של בית המשפט, אך "המחוקק לא התיימר להמיר את שיקול דעתו של בית המשפט בשיקול דעת המפקח על רישום המקרקעין" (ת"א 25880/87 חיה וקדיש שרמייסטר נ' רחל ויעקב איסרליס, [פורסם בנבו] תשנ"ג(4) 265 (1992)).
39. כפי שציין המפקח, אין חולק שעל מנת לאפשר את פיצול המבנה ליחידות עצמאיות, יש לאפשר לכל יחידה לפחות כניסה עצמאית, שלא מתוך יחידה אחרת. עיון בהיתר הבניה של המבנה (עמ' 7 לחוו"ד המומחה) מגלה שלחלק מהיחידות אין גישה אלא מתוך יחידות אחרות (ר' למשל יחידה 2, אליה ניתן להיכנס רק מתוך יחידות 1 או 3).
40. המפקח הצביע על בעיה נוספת ברישום הבית המשותף, והיא "גודלן החריג ביותר של חלק מהיחידות". התשריט מונה 7 יחידות, בגדלים משתנים. יחידות 1 – 3 הן בגודל של בערך כ- 15.2 מ"ר,15.5 מ"ר, ו- 46.2 מ"ר בהתאמה, ולהן קירות משותפים. יחידה מס' 4 היא בשטח של כ- 10.3 מ"ר, ויחידה מס' 5 בשטח של כ- 8.8 מ"ר, כאשר שתי יחידות אלה עומדות כל אחת בפני עצמה, ללא קיר משותף לאף אחת מהיחידות האחרות. ויחידות מס' 6 ו- 7 הן בעלות קיר משותף זו לזו, והן בשטח של כ- 4.3 מ"ר ו- 4.6 מ"ר בהתאמה. ככל הנראה יחידות אלו היו חדרי שירותים או מקלחות חיצוניים למבנה העיקרי. יחידות אלה אינן חולקות קיר או קירות עם יחידות נוספות. חלק מהיחידות אם כן אינן עומדות בפני עצמן, ויש לאחדן על מנת שניתן יהיה לרושמן כ"דירה" בבית משותף. אלא שהנתבע לא הגיש הצעת חלוקה מתקבלת על הדעת, המביאה בחשבון את כל האילוצים האמורים, דהיינו מצביעה על מספר דירות אשר לכל אחת מהן גודל מינימאלי, וכניסה נפרדת.
41. לטענת הנתבע, האחריות להציע אפשרות חלוקה כאמור מוטלת על המומחה, שמונה לשם כך על ידי בית המשפט, ולדבריו לא בדק זאת ולא עשה את עבודתו נאמנה. יחד עם זאת, נראה כי לא בכדי נמנע הנתבע מלהציע הצעת חלוקה. יחידות מס' 4 ו- 5, אשר להן אין קיר משותף זו עם זו או עם היחידות האחרות, אינן ברוחב המינימאלי המאפשר אישורן כחנויות, שכן רוחבן כ- 2.35 מ' ו- 2.07 מ' בהתאמה. מאידך, לא ברור אם ניתן לרשום אותן כיחידה אחת, כשאין ביניהן אפילו קיר משותף.
42. התשריט אותו הגיש הנתבע למפקח ולבית המשפט (סומן כ- נ3) אינו זהה להיתר הבניה, ר' בעמ' 7 לחוו"ד המומחה. בדיון מיום 25.3.18 הוגש מכתב מיו"ר הוועדה המקומית למפקח על המקרקעין (סומן נ2), בו נכתב שלאור העובדה שאין היתרי בנייה בנכס, הרי שהתשריט שהוגש אינו כשיר לרישום, ולא יינתן לו אישור, אם כי בסוף המכתב נרשם ש"יובהר כי אין התנגדות לרישום בית משותף על פי התשריט המאושר על ידי מודד מוסמך". ממכתב זה נראה שלא ברורים הסיכויים לקבל את אישור הוועדה המקומית לרישום הבית.
43. במילים אחרות, ממכתביהם של המפקח על המקרקעין ויו"ר ועדת העירייה עולה שייתכן שניתן באופן עקרוני להכין תשריט, אלא שתשריט כאמור לא הוכן ולא הוצג לרשויות אלה או לבית המשפט. על פי הפסיקה, ניתן להסתפק באפשרות עקרונית להכנת תשריט כאמור, ובלבד שנראה שההיתכנות היא לקבלת האישורים בעתיד הנראה לעין:
"אם נראה לביהמ"ש שיש סיכוי לקבל תשריט מאושר תוך תקופה מתקבלת על דעתו – יש לאפשר ע"י מתן אורכה מתאימה... להשיג את התשריט המאושר. ברם, אם ביהמ"ש יהיה סבור כי עניין השגת התשריט המאושר הוא עניין של בכייה לכמה שנים, כי אז עליו ... לקבוע שנכס אינו ניתן לחלוקה בגלל העדר תשריט מאושר". (ע"א 39/67 [י-ם] סלים נ' ג'אן [פורסם בנבו] פ"מ ע', בעמ' 64)
וראו גם פרופ' ויסמן, בספרו "דיני קניין- בעלות ושיתוף" בעמ' 301-302.
44. ומכאן למקרה שבפנינו, שלמרות קביעתו של המפקח שבאופן עקרוני ניתן לרשום את הבית כמשותף, ולמרות אישור מחלקת התכנון והבניה לפיה באופן עקרוני ניתן להציג תשריט אשר ייבחן, הן המפקח והן יו"ר הוועדה המקומית הצביעו על קשיים בחלוקה, עליהם הצביע גם המומחה מטעם בית המשפט. יתר על כן, בהעדר אפילו הצעת חלוקה מטעם הנתבע, לא ניתן לומר שנדרשת "אורכה מתאימה" לקבלת האישורים.
45. לפיכך, אני סבורה שאף שהנטל על התובע ועל הנתבעים 3 – 14 אשר ביקשו לפרק השיתוף בדרך של מכירה, אני סבורה שהם עמדו בנטל להוכיח שחלוקה בעין אינה אפשרית במקרה שבפני, שכן המקרקעין אינם יכולים להחשב ככשירים להרשם כבית משותף.
שיקול הדעת ברישום בית משותף
46. למעלה מהצורך אוסיף בקצרה, כי אף אם המקרקעין היו יכולים להחשב ככשירים להרשם כבית משותף, איני סבורה שנכון וצודק לעשות כן. כאמור לעיל בענייין רידלביץ, החלטה על רישום בית משותף נתונה לשיקול דעת בית המשפט, אם ראה שהדבר צודק בנסיבות. אלא שהנסיבות שבפני מצביעות על כך שאין זה המקרה להורות על רישום כאמור:
"לפי סעיף 42 לחוק לא הוגבל שיקול-דעתו של בית-המשפט בבואו לעשות שימוש בסמכותו, כל עוד "היה עיקר המקרקעין המשותפים בית הראוי להירשם כבית משותף...". בית-המשפט רשאי לבחון את מכלול הנסיבות שלפניו ואת כל הסייגים הנוגעים לעניין, ולהחליט אם להורות על רישום הבניין כבית משותף. כפי שכבר צוין, בגדר שיקול-דעתו רשאי בית-המשפט להחיל, בשינויים המחויבים, גם את הסייגים שנקבעו בחוק לביצוע חלוקה בעין, ובבואו להשתמש בסמכותו ישווה בית-המשפט לנגד עיניו את הכלל, שעליו עמדנו, כי פירוק על דרך של רישום בית משותף עדיף על פני הדרך של מכירת הנכס. (עא 8318/96 קוצר בתיה נ' משה ציתיאת ו-3 אח', פד נג(4), 849 (21/09/99) (להלן "עניין קוצר"), פסקאות 13- 14)
47. ראשית, בהעדר של תשריט מאושר, או אפילו הצעה מסתברת לתשריט, יש להניח שפירוק השיתוף בדרך זה יגרור עיכוב ניכר.
48. שנית, גודלן של היחידות והמבנים הבנויים במקרקעין גורמים לכך שאף אם יירשם בית משותף, לא יהיה אפשר לרשום די יחידות נפרדות על מנת להקצות לכל שותף יחידה אחת, וחלק מהשותפים היו נאלצים להמשיך ולהיות שותפים ביחידות שיווצרו. אמנם שיקול זה אינו עומד לבדו, אולם יש להביאו בחשבון:
" מכאן, שיש לדחות את הטענה כי בית-המשפט רשאי להורות על רישום כבית משותף רק אם לכל שותף תהיה בעלות יחידה בדירה נפרדת. תוצאה כזאת אמנם תובא בחשבון שיקוליו של בית-המשפט, אך אין בה, כשלעצמה, כדי להכריע את הכף נגד הרישום. נשאלת השאלה אם בעלותם המשותפת של המשיבים 2 ו-3 בדירה אחת מונעת את האפשרות לרשום את הבניין כבית משותף. על שאלה זאת יש להשיב בשלילה... (עניין קוצר לעיל)
49. גודלו של המבנה וגודלן של היחידות שבו, צורתן וכיוצ"ב היו מאפשרים אולי חלוקה לשתי יחידות לכל היותר, אלא שבהינתן מספר השותפים, והעדר ההסכמות ביניהם, נראה שרישום בית משותף אינו משרת את רצון השותפים, ואינו מביא לסיום את הסכסוך ביניהם.
50. שלישית, כיוון שמדובר בנכס עסקי, שאף אחד מהשותפים אינו מתגורר בו, ושהוא מושכר, וכיוון שברי כי ייעודו הוא להריסה ולבניית בניין אחר תחתיו ומכירתו לאחר מכן (ס' 9 לכתב ההגנה המתוקן), נחלשת עד מאד ההצדקה להעדפת פירוק בעין.
51. בנסיבות אלה, באיזון בין יתרונות הפירוק בעין לחסרונותיו, ובהעדר תשריט מאושר, יש לקבוע שלא ניתן לפרק במקרקעין בעין, ולא צודק להמתין פרק זמן לא ברור עד שאולי ניתן יהיה לפרק השיתוף ברישום בית משותף.
הפסד ניכר ושאינו ניכר
52. למעלה מהצורך, ואף אילו היה מקום בנסיבות העניין לאפשר לנתבע לפנות לוועדה המקומית ולהגיש לה תשריט ובו הצעת חלוקה, דומה כי אין מקום להורות על חלוקה בעין נוכח ההפסד הניכר הכרוך באפשרות זו, כטענת התובע, שהצביע על כך שעל פי הערכת מומחה בית המשפט, שווי הנכס אם יימכר עולה כדי 8,900,000 ₪, אך אם יישאר על עמדו ויחולק בעין, שוויו יהיה 3,900,000 ₪, "ואם זה לא הפסד ניכר – לא נדע הפסד ניכר מהו" (ס' 100 לסיכומי התובע).
53. לעומתו, טען הנתבע שהשיקול של הפסד ניכר נזכר רק בסעיף 40 לחוק (חלוקה בעין), ואינו רלוונטי בחלוקה לפי סעיף 42 (רישום בית כבית משותף) (ס' 25 לסיכומי הנתבע), אלא שטענה זו נדחתה בפסק הדין בעניין רידלביץ:
"שאלה ראשונה היא, אם עיקרון זה של "הפסד ניכר" הוא מעיקרו לענייננו. טעם הדבר הוא, שמושג זה נזכר אך בקשר לחלוקתם בעין של מקרקעין סתם ואין הוא נזכר בנושא רישומו של בית כבית משותף. ואמנם, בפרשת רוטשילד כפי שראינו (שם, בעמ' 37), סברו מ"מ הנשיא השופט לנדוי והשופט י' כַּהַן, כי הוראת סעיף 40 – לעניין "הפסד ניכר" שיש בכוחו לסכל חלוקה בעין של מקרקעין סתם – אינה חלה על הוראת סעיף 42(א) לחוק, הוראה שעניינה פירוק שיתוף על דרך רישומו של בית משותף. לשון אחר: הגורם של "הפסד ניכר" – באשר הוא – אינו רלוונטי כהוראת-מחוקק קוגנטית למניעת רישומו של בית כבית משותף. נזכור בה-בעת – כלשונו של סעיף 42 לחוק – כי בית-המשפט קנה סמכות אם יורה ואם לא יורה על רישומו של בית כבית משותף "... אם בכל נסיבות הענין אין הדבר צודק לגבי מי מן הבעלים המשותפים" (מ"מ הנשיא, השופט לנדוי בפרשת רוטשילד, בעמ' 37). בגדרים אלה של שיקול-דעת, דומה כי גם אליבא דמ"מ הנשיא והשופט י' כַּהַן, ייתן בית-משפט דעתו על שאלת ההפסד, ובצינור זה יוכל נושא ההפסד הניכר של הוראת סעיף 40(א) לבוא לתוככי הוראת סעיף 42 לחוק." (שם, פסקה 24).
54. במקרה שבפני, על פי עדות המומחה, אף בטרם יוגשו בקשות להיתרי בניה, ובטרם יוחל בעבודות, שווים של המקרקעין אם יימכרו בשלמות כמגרש עם זכויות בניה גבוה ביותר מפי שניים משווים אם יימכרו כמבנה. בנסיבות אלה, ברי כי מדובר בהפסד ניכר.
55. יתר על כן, הפסיקה מביאה מספר דוגמאות למקרים בהם ייגרם הפסד ניכר, ודומה כי המקרה שבפני זהה לכל אחת מהן. כך למשל בעניין רידלביץ נאמר שהפסד ניכר הוא מצב בו חלוקה בעין תרום לחוסר יכולת לממש זכויות בניה:
"דוגמה מובהקת לחלוקה בעין הגורמת הפסד תימצא לנו בקרקע שניתן לבנות עליה בניין בן כך-וכך קומות, וחלוקתה בין שותפיה – שניים או יותר שותפים – תותיר בידי כל אחד מהם בדל-קרקע שלא ניתן יהיה לעשות בו כל שימוש ראוי שהוא, ומכל מקום, תוצאת החלוקה תביא לכך שצירוף שווים של כל אותם בדלי-קרקע ייפול משווים של המקרקעין בשלמותם. במקרה זה נהיה עדים לתופעה של מעין סינרגיזם-בהיפוך, שחלוקת השלם לחלקיו תיתן בידינו חלקים ששווים המצרפי פחוּת משוויו של השלם. במקרה זה ייגרם הפסד ואולי אף "הפסד ניכר". (שם, פסקה 27)
56. בדומה, כאשר חלוקה בעין יוצרת יחידות כה קטנות עד כי ערכן נפגע:
"אולם מטרה מועילה זו של פירוק השיתוף, איננה הולמת מקרים בהם הפירוק יביא לחלוקה ליחידות קטנות, שאין להן למעשה ערך, או שהתמורה שניתן יהיה לקבל ממכירת החלק בשלמות, תעלה על התמורה שתתקבל ממכירת היחידות בנפרד.
לפיכך, אני מסכימה עם מסקנת המומחה ומסקנתו של בית משפט קמא, לפיה חלוקה בעין של חלקה 17, אינה הפתרון המתאים וזאת בהתחשב בגודל השטח (רוב קטעי החלקות בין 20 מ"ר ל-150 מ"ר לערך)." (עא (חי') 26218-04-14 אברהים ח'ליל חזבון נ' מוחמד מובארכה, [פורסם בנבו] פסקה 30)
57. אמנם המומחה לא בדק לעומק את שווי כל אחת מיחידות המשנה, אך מחקירתו עולה כי לא העלה אפשרות זו על דעתו, שכן סבר שההפסד הוא כה ניכר, עד כי אין שום הגיון שמאי באלטרנטיבה. בשים לב לשוויין של זכויות הבניה הקיימות, ולירידת הערך של זכויות אלו, אם הבעלות בהן פתוצל בין בעלי היחידות בבית המשותף, אני מקבלת אני את דברי המומחה שאין שום היגיון ביצירת יחידות כאלו, והדבר יזיק לשותפים. יתר על כן, חלק היחידות כה קטנות, עד שגם היום המבנה מושכר בשלמותו לחנות ירקות אחת. על כן אני סבורה שההפסד ניכר, גם אם מדובר ביחידות המשמשות למסחר.
58. הנתבע מוסיף וטוען, שההפסד הניכר ייגרם גם בשל חיובי המס שייגרמו עקב המכירה. התובע חולק על טענה זו, ונראה שגם בעניין זה הצדק עימו, שכן שיקול זה אינו מן השיקולים שעל בית המשפט לשקול:
"לפי לשון החוק אין נפקא מינה שהמכירה תגרום נזק: מה שטעון הוכחה, מצד הטוען למכירה, הוא שנזק ניכר ייגרם בדרך החלוקה בעין. בין אם המכירה תגרום נזק ובין אם לאו, יצווה בית-המשפט על המכירה, אם שוכנע באחד מאלה: או שהמקרקעין אינם ניתנים לחלוקה, או שהחלוקה תגרום נזק. נמצא שהנזק העלול להיגרם על-ידי המכירה אינו מעלה ואינו מוריד, לא לעניין סעיף 40 ולא לעניין סעיף 42." (פסה"ד בעניין עניין רוטשילד)
59. יתר על כן, בשים לב לפערי השווי כפי שנקבעו בחוות דעת המומחה בין מכירת הנכס בשלמותו (בסכום של כ- 8,900,000 ₪) לבין שוויו בפירוק בעין (פחות מ- 3,900,000 ₪, בשל מצבו של המבנה), דומה כי גם אם יובאו בחשבון חיובי המס עקב המכירה, לא יהיה בכך כדי למנוע הפסד ניכר.
60. לפיכך, גם בשל קיומו של הפסד ניכר עקב רישום בית משותף, יש להורות על פירוק השיתוף באמצעות מכירת הנכס וחלוקת התמורה.
לסיכום
61. על המקרקעין בנויים מספר מבנים, המחולקים ל-7 יחידות בגדלים שונים. ייתכן שבאופן עקרוני ניתן לרשום את המבנים כבית משותף, שכן ניתן לחלקם לשתי יחידות או יותר. אלא שאפשרות רישום כאמור אינה נקיה מספקות, בהעדר תשריט מאושר, ובהנתן שהוועדה המקומית סירבה לאשר את התשריט שכבר הוצג לה. גם אם יירשם הבית כבית משותף, לא ברור שיהיו בו די יחידות על מנת ליתן לכל אחד מהשותפים, או לכל קבוצת שותפים, יחידה התואמת בקירוב את חלקם במקרקעין. בנסיבות אלה, איני סבורה שישנה הצדקה להורות על פירוק באמצעות רישום בית משותף, ועל הכנת תשריט והגשתו לרשויות המוסמכות לאשרו.
62. גם אילו סברתי שהמקרקעין כשירים להרשם כבית משותף, אני סבורה שפעולה זו מקשה עד מאד במימוש זכויות הבניה במקרקעין, ועל כן ערכם הנוכחי של המקרקעין המגלם זכויות אלו, עולה באופן ניכר אם יימכרו בשלמות, על פני האפשרות של פיצולם, רישומם כבית משותף, והקצאת היחידות לשותפים.
63. נוכח העדר הסכמה על התמחרות פנימית, יש למכור את המקרקעין במכרז פומבי למרבה במחיר. מוצע לצדדים לשקול שיתוף פעולה בהליך המכירה, אשר ייתר הצורך במינוי כונס נכסים לשם כך, על כל העלויות הכרוכות בדבר. הצדדים יודיעו עד ליום 15.11.18 אם הגיעו להסכמה בדבר אופן ניהול הליך המכירה.
64. בשים לב לתוצאה דלעיל, יישא הנתבע 1 בהוצאות התובע בגין ההליך עד כה בסום של 5,000 ₪.