החלטה
כיצד יפורק השיתוף במגרש עליו בנויים בית ישן ובו מספר חדרים/חדרונים המשמשים יחד כחנות, וכן מספר מבני עזר המשמשים כמחסן לאותה חנות? האם ברישום כבית משותף או במכירה וחלוקת התמורה?
רקע עובדתי והשתלשלות ההליכים
1. התביעה שבפני היא לפירוק שיתוף במקרקעין מוסדרים, המצויים בירושלים ברחוב פישל 25, הידועים גם כגוש 30103 חלקה 50 (להלן: המקרקעין).
2. במקרקעין בנוי מבנה בן קומה אחת, בשטח 110.82 מ"ר, וכן מספר מבני עזר קטנים. שטח החלקה הוא 326 מ"ר. על פי הרשום בפנקס הזכויות, התובע הינו בעלים של 60% מן החלקה, נתבע 1 בעלים של 10%, נתבע 2 בעלים של 10%, וחיים לוי ושושנה בן משיח, הם הבעלים של 10% כל אחד. על פי הנטען, בטרם הוגשה התביעה הלכו לעולמם מר לוי וגב' בן משיח, והנתבעים 3 - 14 הם יורשיהם. במאמר מוסגר יצויין כי לאחר שהוגשו כתבי הטענות טען הנתבע 1 שהוא קנה מנתבע 2 את זכויותיו בנכס, כך שיש בידו 20% מן הבעלות בנכס, אף כי הסכם המכר לא הוגש, והרישום בפנקס הזכויות לא תוקן.
3. בפועל מי שמשתמש בנכס הוא התובע, שמשכיר אותו לצד ג' כחנות ירקות. חלוקת דמי השכירות נידונה בת.א. 10671/07, [פורסם בנבו] בפני כבוד השופטת אנה שניידר, ואינה חלק מהתביעה המתבררת בפני.
4. הצדדים מסכימים שיש להורות על פירוק השיתוף במקרקעין, המחלוקת היא רק כיצד, האם בדרך של רישום בית משותף והקצאת היחידות, או במכירה בשלמות וחלוקת התמורה.
5. לשם הכרעה בשאלת אופן פירוק השיתוף, הוריתי בהחלטה מיום 20.11.16 על מינוי השמאי יעקב ביר כמומחה מטעם בית המשפט (להלן "המומחה"). המומחה התבקש לחוות דעתו בשאלת שווי הנכס למכירה בשלמות, ולהעריך האם ניתן לרשום את הנכס כבית משותף תוך ייחוד תתי חלקות לכל אחד מהשותפים. במידה והדבר אפשרי, התבקש המומחה לקבוע את שווי כל אחת מן היחידות של הבית המשותף למכירה בנפרד.
חוות דעת המומחה
6. ביום 21.06.17 הוגשה חוות דעתו של המומחה. בחוות הדעת קבע המומחה כי על פי התכניות הקיימות במקום, המבנים מיועדים להריסה (ס' 8.20 לחוות הדעת, וכן פר' עמ' 20 ש' 30-31). במקום המבנים הקיימים ניתן לבנות בניין מגורים בן שלוש קומות, כאשר בכל קומה מאושרת יחידת דיור אחת (סעיף 8.27). במקרה זה, דירת הקרקע תהווה 33% מכלל הבניין, הדירה בקומה הראשונה תהווה 24%, והדירה בקומה השנייה, הכוללת גם את שטח גג הרעפים, תהווה 43% (סעיף 10.11).
7. בנוסף, להערכת המומחה, יש סבירות גבוהה לאישור תכנית לבניית חמש קומות (סעיף 8.34). אם תאושר בנייה של שתי קומות נוספות, הרי שדירת הקרקע תהווה 26% מכלל הבניין, ושאר הדירות יהוו כל אחת 19% מכלל הבניין (סעיף 10.12).
8. בקביעת שווי המקרקעין למכירה בשלמות, הביא בחשבון המומחה בעיקר את זכויות הבניה בהם, כפי שפורט לעיל, ובשים לב לפוטנציאל זה העריך המומחה את שווי הזכויות בחלקה בסך 8,900,000 ₪. על כן, לדעת המומחה הדרך הנאותה לחלוקה היא מכירת החלקה כולה, וחלוקת הפדיון.
9. בחקירתו מיום 25.3.18, אישר המומחה שלא ייחס חשיבות למבנה הקיים ולא שם את שוויו, משום שהוא מיועד להריסה על פי התוכנית. יתר על כן, נוכח זכויות הבניה הקיימות ואלו שקיימת סבירות גבוהה לקבל, אין ספק ששווים של המבנים הקיימים נמוך משווי המגרש לבניה ועל כן יש להתעלם מהם בקביעת השווי (פר' עמ' 13 ש' 17 - 36, ושוב בעמ' 14 ש' 6).
10. לשאלה האם ניתן לפצל את המבנה הקיים, ענה המומחה שאין מניעה עקרונית לפיצול בעין, אך לאור חלוקת הבעלות נקבל יחידות דיור מאוד קטנות של 13 מ"ר, ואין לכך הגיון כלכלי, ולכן, כשמאי, הוא לא בחן אופציה זו (שם, עמ' 14-15).
11. כאשר נתבקש המומחה בחקירתו לשום את שווי הנכס הקיים, למרות העדר הכדאיות הכלכלית בשמירה עליו, העריך המומחה לפי חישוב גס שהשווי הוא לכל היותר 3,900,000 ₪, טרם הפחתה בגין מצב הבניין (פר' עמ' 20 ש' 25).
טענות התובע
12. התובע מבקש פירוק הנכס בדרך של התמחרות פנימית, ולחילופין בדרך של מכירה פומבית כאשר יותר גם לצדדים להשתתף במכירה.
13. לטענתו, לא ניתן לבצע חלוקה בדרך של חלוקה בעין, משום שאין תשריט חלוקה, וקל וחומר שאין תשריט מאושר, ומשום שחלק מהשותפים יקבלו יחידה קטנה מאוד, בערך 13 מ"ר, שאין בה שום תועלת.
14. לחילופין, טוען התובע כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כיוון שלא ניתן יהיה לממש את הפוטנציאל הגלום בבנייה כפי שהבהיר המומחה. כאמור לעיל, שווי המקרקעין אם ימכרו כיחידה אחת הוא 8,900,000 ₪, בעוד השווי המצרפי של כלל היחידות במבנה הקיים נמוך בהרבה, והוא נמוך אפילו ממחציתו במכירה בשלמות. על כן, וכמצוות סעיף 40 לחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969 (להלן: "החוק" או "חוק המקרקעין"), יש להורות על פירוק בדרך של מכירה.
15. התובע מוסיף וטוען שרוב בעלי הזכויות (80%) מעוניינים במכירה; כמות השותפים גדולה מיכולת החלוקה לדירות ויחסי הצדדים אינם מתאימים להמשך שותפות בדרך של בית משותף.
טענות נתבע 1
16. הנתבע 1 (להלן "הנתבע"), שטען שרכש גם את זכויותיו של נתבע 2, מבקש פירוק בדרך של רישום בית משותף. בכתב ההגנה, טען הנתבע שלא ניתן לבצע פירוק שיתוף כל עוד זכויות הנתבעים 3 – 14 לא נרשמו, אולם בסיכומיו הטענה זו נזנחה.
17. לטענת הנתבע, ניתן לחלק את המבנה הקיים בעין. לדבריו, חוות דעתו של המומחה בנקודה זו אינה רלוונטית, לאחר שהתקבלה חוות הדעת של המפקח על הבתים המשותפים לפיה ניתן לחלק את המקרקעין בצורה של רישום בית משותף. זאת ועוד, הנתבע ביקש לפסול את חוות דעת המומחה, משום שלא נתן את דעתו לכל מה שהתבקש, ולדבריו, לא עשה את עבודתו נאמנה. לדבריו, המומחה לא ביקר בתוך הנכס הקיים ולא בדק אם הוא ניתן לחלוקה; המומחה לא בחן את חלוקת הנכס הקיים, למרות שהסכים שיש אפשרות טכנית לכך, משום חוסר הכדאיות שבדבר (פר' עמ' 18 ש' 1-8).
18. עוד טוען הנתבע, שלא הוכח שייגרם לבעלים הפסד ניכר אם יישמר המבנה הקיים וישמש כנכס מסחרי. המומחה לא התייחס לכך בחוות דעתו, ואמירתו בחקירה כי "הייעוד המיטבי של הנכס הוא למגורים" (פר' עמ' 17 ש' 33) אינה מבוססת. כמו כן, המומחה הצהיר שלא עשה חישובים בעניין ירידת הערך אם יישאר המבנה הקיים ויירשם הבית כבית משותף (פר' עמ' 20 ש' 12-13).
19. לטענת הנתבע, פירוק בדרך של מכירה אינה רווחית לכלל השותפים, בגין היטל השבחה ומס שבח שיצטרכו השותפים לשלם. הנתבע מוסיף וטוען ש"הפסד ניכר" המוזכר בסעיף 40, אינו רלוונטי כאשר דנים בפירוק בדרך של רישום בית משותף.
20. מכל מקום, הנתבע מתנגד להתמחרות פנימית, משום שלאף אחד מן הצדדים אין יכולת לקנות את הנכס מלבד לתובע.
21. הנתבע מוסיף וטוען כי אין משקל לכך שרוב הבניין אינו חפץ בפירוק בדרך של רישום בית משותף. על פי סעיף 42 לחוק המקרקעין, יש לבית המשפט שיקול דעת להורות על רישום הבית כמשותף, גם אם אין רוב בעלי הדירות מסכימים לכך. לטענת הנתבע, סעיף 43 לחוק, המורה לבית המשפט להתחשב ב"משאלותיהם של שותפים", מתייחס רק למקרה בו מדובר על חלוקה בעין.
22. לסיכום, הנתבע מבקש שחלוקת הנכס תעשה בדרך של רישום בית משותף, כאשר ניתן לעשות חלוקה בנכס הקיים, גם ביחידות קטנות, לאור העובדה שהנכס נועד לשימוש מסחרי.
טענות שאר הנתבעים
23. הנתבע 2 טען בכתב הגנתו מיום 24/12/13 שהוא מעוניין בפירוק שיתוף, אך בדרך של מכירה בשוק החופשי בגין התנהלות חסרת תום לב של התובע. יש לציין שנתבע 2 לא הגיש סיכומים ולא הופיע בדיונים משנת 2017 ואילך, ויש בכך כדי לתמוך בטענתו של נתבע 1, לפיה קנה מנתבע 2 את חלקו. הנתבעים 3 - 14 הודיעו שהם מעוניינים בפירוק שיתוף אם בדרך של התמחרות אם בדרך של מכירה פומבית.
דיון והכרעה
המסגרת הנורמטיבית
24. סעיף 37(א) לחוק המקרקעין קובע את הבסיס לדיני פירוק בדין הישראלי:
"כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף".
25. התפיסה היא שהשיתוף אינו רצוי, ועל כן זכותו של כל שותף לכפות על שותפיו את הפסקת השיתוף:
"הגישה המסורתית מתייחסת אל בעלות משותפת כאל אורח נסבל גרידא, ולא כאל אורח רצוי. השיתוף משמש קרקע נוחה לריב ולמדנים בין הבעלים המשותפים ובאין תמימות דעים בניהם עשוי השיתוף להכביד על פיתוח הנכס המשותף ועל האפשרות לבצע בו עסקאות" (ויסמן, בעלות ושיתוף, עמ' 134)
ור' עוד רעא 8233/08 מרגלית כובשי נ' עו"ד איל שוורץ, פ''ד סד(2) 207.
26. מסעיף 39(א) לחוק, למדים שדרך המלך לחלוקה היא חלוקה בעין, בהסתייגות שנקבעה בסעיף 40(א) לחוק:
"במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, וכן אם נוכח בית המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון".
27. עיקרון החלוקה בעין בא להגן על בעלים מפני נישולו מן הקרקע, אשר לה חשיבות החורגת מערכם הכלכלי של המקרקעין, בשל ההיבט הרגשי. לאור זאת, ככל ואין מדובר בקשר רגשי שנקשר בין הבעלים לנכס, יש מקום רב יותר להורות – במסגרת שיקול הדעת הנתון לבית המשפט – על פירוק בדרך של מכירה. וכך נקבע בעניין רידלביץ:
"כשאני לעצמי, דומני כי עקרון החלוקה בעין הינו עיקרון "חזק", עיקרון בעל-עוצמה מכל העקרונות האחרים. הוא עמוד-האש, הוא עמוד-הענן, בעקבותיו נלך, ולא נסטה מן הדין אלא במקרים מיוחדים ויוצאי-דופן כמפורש בחוק. פירוש: נעשה להרחבת הטריטוריה של החלוקה בעין ולהצרת הטריטוריה של המכירה למרבה במחיר. כך יהא בקרקע או בבית סתם. קל וחומר בבית שאנשים דרים בו. כתב פרופסור י' ויסמן בספרו דיני קניין – חלק כללי, בעמ' 115 (סעיף 3.12): "בעלות במקרקעין מפתחת לעתים קרובות זיקה רגשית של הבעל כלפי הקרקע, נשוא הבעלות. דבר זה נובע, בין השאר, מכך שאין לך תחליף מלא לחלקת אדמה כלשהי שכן אין לך שתי חלקות אדמה שיהיו זהות לחלוטין. כל חלקת אדמה תופשת מקום המיוחד לה על פני מרחב כדור הארץ. המשפט מתחשב בהיבט זה של המקרקעין ומשתדל שלא לנשל אדם ממקרקעיו, ושלא ליצור מצב שבו יאלץ בעל מקרקעין לקבל פיצוי כספי כתחליף למקרקעיו." (שם, פסקה 29(
ור' עוד בתא (רח') 50069-10-14 חביב לוי החזקות בע"מ נ' אילנה ירימי [פורסם בנבו] (16.1.17), תוך סקירת פסיקות נוספות בנושא בת"א (שלום חיפה) 17003/07, אורי וינברג נ. יואב גולדיאק [פורסם בנבו] [30.12. 12], ת"א (שלום חיפה) 42625-01-11, משה נתנזון נ. שרה לנג [פורסם בנבו] (08.02.17).
28. בהתאם לכלל זה, נקבע שיש לתת משמעות לשאלה האם מי שביקש את הפירוק מתגורר בנכס אם לאו.
"באחת: "החוק מתייחס בכבוד לרצונו של אדם להמשיך ולהחזיק ולו בחלק מן הקרקע שהיה שותף בה בחלקים" (רע"א 1017/97 הנ"ל, בעמ' 633). אינטרס זה אינו קיים לעת הזאת לגבי תובע 1, המתגורר שנים רבות עם משפחתו בארה"ב, ומאז עזב את ישראל לפני 37 שנים בשנת 1980 בהיותו בן 16... לא ביקש כלל, ועדיין אינו מבקש, להתגורר בנכס בעצמו." (עמש (י-ם) 49602-02-14 ר' א' א' נ' עיזבון המנוחה ח' ס' א' א' [פורסם בנבו] (9.5.17), פסקה 38)
29. בעניין זה ר' גם את (ת"א, שלום) 152849-09 טובה לויתן (ברקובר) נ' שלמה אברהמר [פורסם בנבו] (16.5.13):
"אני מוצאת כי ערכו של השיקול הרגשי שהועלה על ידי הנתבע אינו רב בנסיבות הענין. הצדדים אינם גרים בנכס מזה שנים, אלא זה מושכר. הנתבע עצמו העלה את רעיון הריסת הנכס ובניית מבנה חדש. אינני מקבלת, ברמה העובדתית, את הטענה לקיומו של קשר "רגשי ועמוק" למבנה עצמו." (שם, פסקה 46)
30. יחד עם זאת, כיוון שדרך המלך היא חלוקה בעין, נטל הראיה מוטל על המבקש לפרק השיתוף באמצעות מכירת המקרקעין וחלוקת התמורה:
"הטוען שמקרקעין אינם ניתנים לחלוקה, או הטוען כי חלוקה בעין תגרום למי מן השותפים הפסד, עליו הראיה. הכלל הוא ששיתוף במקרקעין מתפרק בדרך חלוקה בעין; כל דרך אחרת של פירוק היא בגדר יוצא מן הכלל." (ע"א 587/78 חגי רוטשילד ואח' נ' שלמה פרנק, לג(3) 33 (1979) (להלן "עניין רוטשילד"))
31. חוק המקרקעין מאפשר דרך חלוקה נוספת של מקרקעין בנויים, והיא באמצעות רישום בית משותף, כפי שנקבע בסעיף 42(א) לחוק:
"היה עיקר המקרקעין המשותפים בית הראוי להירשם כבית משותף, רשאי בית המשפט, לאחר שקיבל חוות דעת של המפקח, לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים והקצבת דירות לשותפים לפי חלקיהם".
32. ברע"א 1017/97 יצחק רידלביץ נ' יצחק מודעי [25 עמ'], נב(4) 625 (1998) (להלן "עניין רידלביץ"), נקבע כי בדומה לפירוק בעין, הדרך של רישום הבית כבית משותף עדיפה על פירוק בדרך של מכירה.
"...השאלה החשובה היא אפוא, כיצד אמור הוא בית-המשפט להפעיל את סמכותו – אם יחליט על רישומו של בית משותף, אם לאו – ומה היקף שיקול-הדעת שקנה בנושא רישומו של בית כבית משותף אגב חלוקתו של בית בין שותפים-לו?
אכן, רישומו של בית כבית משותף הינו, להלכה ולמעשה, טכניקה שהמחוקק מזמן לנו לחלוקה בעין של בית המצוי בבעלותם של כמה יחידים, ואין הבדל של-ממש בינו לבין רישום חלוקתם בעין של מקרקעין משותפים. חלוקת מקרקעין "סתם" נעשית אך על-פני המישור – במאוזן – בעוד אשר חלוקת בית משותף נעשית גם בחלל, במאונך. ואולם, מבחינה מהותית אין הבדל בין חלוקה זו לחלוקה זו.
...הנחת-המוצא היא כי פירוק שותפות בבית ייעשה על דרך רישומו כבית משותף והקצאת דירות לשותפים, ונטל השכנוע הוא על הטוען כי לא ייעשה כן בעניינו. (פסקה 19)"
מן הכלל אל הפרט.
האם הבית כשיר להירשם כבית משותף
33. כאמור, סעיף 42(א) לחוק המקרקעין קובע כך:
"היה עיקר המקרקעין המשותפים בית הראוי להירשם כבית משותף, רשאי בית המשפט, לאחר שקיבל חוות דעת של המפקח, לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים והקצבת דירות לשותפים לפי חלקיהם."
ומכאן, שיש לבחון תחילה האם הבית "ראוי להירשם כבית משותף".
34. סעיף 142(א) לחוק המקרקעין קובע שבית כשיר לרישום כבית משותף אם יש בו לפחות שתי יחידות נפרדות:
"בית שיש בו שתי דירות או יותר ואפשר לזהות כל אחת מהן כיחידה נפרדת, ניתן לרישום בפנקס."
הגדרת דירה לצורך זה נקבעה בסעיף 52 לחוק, ומהדרה זו נראה שגם חדר אחד עשוי להחשב דירה:
"דירה" - חדר או תא, או מערכת חדרים או תאים, שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לכל צורך אחר;"
35. מתי אם כן ניתן לזהות חדר אחד כיחידה נפרדת? חוק המקרקעין שותק בשאלה זו. יחד עם זאת, חוק המקרקעין אינו עומד לבדו, בבואו של בית המשפט ליתן צו של חלוקה בעין של מקרקעין. סעיף 143 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965, מורה שאין ליתן פסק דין של חלוקה אלא אם תשריט החלוקה אושר על ידי רשויות התכנון והבניה, על פי הקריטריונים שנקבעו בחוק זה:
"לא תירשם חלוקת קרקע בפנקסי המקרקעין אלא על פי תשריט שאושר על פי פרק זה או על פי סימן ז' לפרק ג'; לא יינתן פסק-דין לחלוקת קרקע בין בעליה המשותפים אלא על פי תשריט ואישור כאמור, ולא יהא תוקף לכל רישום שנעשה בניגוד לסעיף זה לאחר תחילת חוק זה."
36. תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל – 1970 מפרטות (בסעיף 2.04) את השיעורים המינימאליים לשטח של יחידות בדירה. לענייננו, חדר מגורים בדירה בת חדר מגורים אחד לא יפחת מ– 14 מ"ר, ורחבה של חנות יהיה לפחות 3 מ' (סעיף 2.06). הנה כי כן, בטרם יינתן צו לרישום הבית כבית משותף, יהיה על הצדדים להמציא תשריט חלוקה, שיאושר על ידי הוועדה לתכנון ובניה, ואשר היחידות בו יעמדו בתנאים אלו.
37. ביום 13.9.17 ביקש הנתבע שבית המשפט יורה למפקח על הבתים המשותפים לחוות דעתו בשאלת רישומו של הבית כבית משותף, וביום 18.10.17 התרתי לנתבע לפנות אל המפקח. ביום 16.11.17 ניתנה חוות דעתו של המפקח אשר זו לשונה:
"לשם מתן חוות דעתי הוגש לבדיקתי תשריט מיום 17.8.17... כמו כן הוגשו התייחסויות הצדדים, לרבות חוו"ד השמאי יעקב ביר וחוות דעת השמאי אבנר גרון. לאחר עיון במסמכים אני קובע כי הואיל ומדובר בבית אשר בו למעלה משתי יחידות הרי שניתן באופן עקרוני לרושמו כבית משותף בפנקס הבתים המשותפים.
אולם, התשריט שהוגש אינו מאפשר רישום כאמור, וזאת, בין היתר, בשל אי בהירות בסוגיית הגישה לחלק מהדירות בבית, ולאור שטחן החריג ביותר של חלק מהיחידות. בהקשר זה הרי שבתשריט סומנו יחידות אשר לא ברור כלל אם ניתן להגדירן כ"דירה", בהתאם להוראות חוק המקרקעין, ועל בית המשפט לתת דעתו על כך במסגרת הוראות החלוקה...."
המפקח הוסיף וציין כי נדרש אישור הוועדה המקומית לתשריט הרישום. אישור כאמור לא הוצג.
38. לכך יש להוסיף שדעתו של המפקח היא חלק משיקוליו של בית המשפט, אך "המחוקק לא התיימר להמיר את שיקול דעתו של בית המשפט בשיקול דעת המפקח על רישום המקרקעין" (ת"א 25880/87 חיה וקדיש שרמייסטר נ' רחל ויעקב איסרליס, [פורסם בנבו] תשנ"ג(4) 265 (1992)).
39. כפי שציין המפקח, אין חולק שעל מנת לאפשר את פיצול המבנה ליחידות עצמאיות, יש לאפשר לכל יחידה לפחות כניסה עצמאית, שלא מתוך יחידה אחרת. עיון בהיתר הבניה של המבנה (עמ' 7 לחוו"ד המומחה) מגלה שלחלק מהיחידות אין גישה אלא מתוך יחידות אחרות (ר' למשל יחידה 2, אליה ניתן להיכנס רק מתוך יחידות 1 או 3).
40. המפקח הצביע על בעיה נוספת ברישום הבית המשותף, והיא "גודלן החריג ביותר של חלק מהיחידות". התשריט מונה 7 יחידות, בגדלים משתנים. יחידות 1 – 3 הן בגודל של בערך כ- 15.2 מ"ר,15.5 מ"ר, ו- 46.2 מ"ר בהתאמה, ולהן קירות משותפים. יחידה מס' 4 היא בשטח של כ- 10.3 מ"ר, ויחידה מס' 5 בשטח של כ- 8.8 מ"ר, כאשר שתי יחידות אלה עומדות כל אחת בפני עצמה, ללא קיר משותף לאף אחת מהיחידות האחרות. ויחידות מס' 6 ו- 7 הן בעלות קיר משותף זו לזו, והן בשטח של כ- 4.3 מ"ר ו- 4.6 מ"ר בהתאמה. ככל הנראה יחידות אלו היו חדרי שירותים או מקלחות חיצוניים למבנה העיקרי. יחידות אלה אינן חולקות קיר או קירות עם יחידות נוספות. חלק מהיחידות אם כן אינן עומדות בפני עצמן, ויש לאחדן על מנת שניתן יהיה לרושמן כ"דירה" בבית משותף. אלא שהנתבע לא הגיש הצעת חלוקה מתקבלת על הדעת, המביאה בחשבון את כל האילוצים האמורים, דהיינו מצביעה על מספר דירות אשר לכל אחת מהן גודל מינימאלי, וכניסה נפרדת.
41. לטענת הנתבע, האחריות להציע אפשרות חלוקה כאמור מוטלת על המומחה, שמונה לשם כך על ידי בית המשפט, ולדבריו לא בדק זאת ולא עשה את עבודתו נאמנה. יחד עם זאת, נראה כי לא בכדי נמנע הנתבע מלהציע הצעת חלוקה. יחידות מס' 4 ו- 5, אשר להן אין קיר משותף זו עם זו או עם היחידות האחרות, אינן ברוחב המינימאלי המאפשר אישורן כחנויות, שכן רוחבן כ- 2.35 מ' ו- 2.07 מ' בהתאמה. מאידך, לא ברור אם ניתן לרשום אותן כיחידה אחת, כשאין ביניהן אפילו קיר משותף.
42. התשריט אותו הגיש הנתבע למפקח ולבית המשפט (סומן כ- נ3) אינו זהה להיתר הבניה, ר' בעמ' 7 לחוו"ד המומחה. בדיון מיום 25.3.18 הוגש מכתב מיו"ר הוועדה המקומית למפקח על המקרקעין (סומן נ2), בו נכתב שלאור העובדה שאין היתרי בנייה בנכס, הרי שהתשריט שהוגש אינו כשיר לרישום, ולא יינתן לו אישור, אם כי בסוף המכתב נרשם ש"יובהר כי אין התנגדות לרישום בית משותף על פי התשריט המאושר על ידי מודד מוסמך". ממכתב זה נראה שלא ברורים הסיכויים לקבל את אישור הוועדה המקומית לרישום הבית.
43. במילים אחרות, ממכתביהם של המפקח על המקרקעין ויו"ר ועדת העירייה עולה שייתכן שניתן באופן עקרוני להכין תשריט, אלא שתשריט כאמור לא הוכן ולא הוצג לרשויות אלה או לבית המשפט. על פי הפסיקה, ניתן להסתפק באפשרות עקרונית להכנת תשריט כאמור, ובלבד שנראה שההיתכנות היא לקבלת האישורים בעתיד הנראה לעין:
"אם נראה לביהמ"ש שיש סיכוי לקבל תשריט מאושר תוך תקופה מתקבלת על דעתו – יש לאפשר ע"י מתן אורכה מתאימה... להשיג את התשריט המאושר. ברם, אם ביהמ"ש יהיה סבור כי עניין השגת התשריט המאושר הוא עניין של בכייה לכמה שנים, כי אז עליו ... לקבוע שנכס אינו ניתן לחלוקה בגלל העדר תשריט מאושר". (ע"א 39/67 [י-ם] סלים נ' ג'אן [פורסם בנבו] פ"מ ע', בעמ' 64)
וראו גם פרופ' ויסמן, בספרו "דיני קניין- בעלות ושיתוף" בעמ' 301-302.
44. ומכאן למקרה שבפנינו, שלמרות קביעתו של המפקח שבאופן עקרוני ניתן לרשום את הבית כמשותף, ולמרות אישור מחלקת התכנון והבניה לפיה באופן עקרוני ניתן להציג תשריט אשר ייבחן, הן המפקח והן יו"ר הוועדה המקומית הצביעו על קשיים בחלוקה, עליהם הצביע גם המומחה מטעם בית המשפט. יתר על כן, בהעדר אפילו הצעת חלוקה מטעם הנתבע, לא ניתן לומר שנדרשת "אורכה מתאימה" לקבלת האישורים.
45. לפיכך, אני סבורה שאף שהנטל על התובע ועל הנתבעים 3 – 14 אשר ביקשו לפרק השיתוף בדרך של מכירה, אני סבורה שהם עמדו בנטל להוכיח שחלוקה בעין אינה אפשרית במקרה שבפני, שכן המקרקעין אינם יכולים להחשב ככשירים להרשם כבית משותף.
שיקול הדעת ברישום בית משותף
46. למעלה מהצורך אוסיף בקצרה, כי אף אם המקרקעין היו יכולים להחשב ככשירים להרשם כבית משותף, איני סבורה שנכון וצודק לעשות כן. כאמור לעיל בענייין רידלביץ, החלטה על רישום בית משותף נתונה לשיקול דעת בית המשפט, אם ראה שהדבר צודק בנסיבות. אלא שהנסיבות שבפני מצביעות על כך שאין זה המקרה להורות על רישום כאמור:
"לפי סעיף 42 לחוק לא הוגבל שיקול-דעתו של בית-המשפט בבואו לעשות שימוש בסמכותו, כל עוד "היה עיקר המקרקעין המשותפים בית הראוי להירשם כבית משותף...". בית-המשפט רשאי לבחון את מכלול הנסיבות שלפניו ואת כל הסייגים הנוגעים לעניין, ולהחליט אם להורות על רישום הבניין כבית משותף. כפי שכבר צוין, בגדר שיקול-דעתו רשאי בית-המשפט להחיל, בשינויים המחויבים, גם את הסייגים שנקבעו בחוק לביצוע חלוקה בעין, ובבואו להשתמש בסמכותו ישווה בית-המשפט לנגד עיניו את הכלל, שעליו עמדנו, כי פירוק על דרך של רישום בית משותף עדיף על פני הדרך של מכירת הנכס. (עא 8318/96 קוצר בתיה נ' משה ציתיאת ו-3 אח', פד נג(4), 849 (21/09/99) (להלן "עניין קוצר"), פסקאות 13- 14)
47. ראשית, בהעדר של תשריט מאושר, או אפילו הצעה מסתברת לתשריט, יש להניח שפירוק השיתוף בדרך זה יגרור עיכוב ניכר.
48. שנית, גודלן של היחידות והמבנים הבנויים במקרקעין גורמים לכך שאף אם יירשם בית משותף, לא יהיה אפשר לרשום די יחידות נפרדות על מנת להקצות לכל שותף יחידה אחת, וחלק מהשותפים היו נאלצים להמשיך ולהיות שותפים ביחידות שיווצרו. אמנם שיקול זה אינו עומד לבדו, אולם יש להביאו בחשבון:
" מכאן, שיש לדחות את הטענה כי בית-המשפט רשאי להורות על רישום כבית משותף רק אם לכל שותף תהיה בעלות יחידה בדירה נפרדת. תוצאה כזאת אמנם תובא בחשבון שיקוליו של בית-המשפט, אך אין בה, כשלעצמה, כדי להכריע את הכף נגד הרישום. נשאלת השאלה אם בעלותם המשותפת של המשיבים 2 ו-3 בדירה אחת מונעת את האפשרות לרשום את הבניין כבית משותף. על שאלה זאת יש להשיב בשלילה... (עניין קוצר לעיל)
49. גודלו של המבנה וגודלן של היחידות שבו, צורתן וכיוצ"ב היו מאפשרים אולי חלוקה לשתי יחידות לכל היותר, אלא שבהינתן מספר השותפים, והעדר ההסכמות ביניהם, נראה שרישום בית משותף אינו משרת את רצון השותפים, ואינו מביא לסיום את הסכסוך ביניהם.
50. שלישית, כיוון שמדובר בנכס עסקי, שאף אחד מהשותפים אינו מתגורר בו, ושהוא מושכר, וכיוון שברי כי ייעודו הוא להריסה ולבניית בניין אחר תחתיו ומכירתו לאחר מכן (ס' 9 לכתב ההגנה המתוקן), נחלשת עד מאד ההצדקה להעדפת פירוק בעין.
51. בנסיבות אלה, באיזון בין יתרונות הפירוק בעין לחסרונותיו, ובהעדר תשריט מאושר, יש לקבוע שלא ניתן לפרק במקרקעין בעין, ולא צודק להמתין פרק זמן לא ברור עד שאולי ניתן יהיה לפרק השיתוף ברישום בית משותף.
הפסד ניכר ושאינו ניכר
52. למעלה מהצורך, ואף אילו היה מקום בנסיבות העניין לאפשר לנתבע לפנות לוועדה המקומית ולהגיש לה תשריט ובו הצעת חלוקה, דומה כי אין מקום להורות על חלוקה בעין נוכח ההפסד הניכר הכרוך באפשרות זו, כטענת התובע, שהצביע על כך שעל פי הערכת מומחה בית המשפט, שווי הנכס אם יימכר עולה כדי 8,900,000 ₪, אך אם יישאר על עמדו ויחולק בעין, שוויו יהיה 3,900,000 ₪, "ואם זה לא הפסד ניכר – לא נדע הפסד ניכר מהו" (ס' 100 לסיכומי התובע).
53. לעומתו, טען הנתבע שהשיקול של הפסד ניכר נזכר רק בסעיף 40 לחוק (חלוקה בעין), ואינו רלוונטי בחלוקה לפי סעיף 42 (רישום בית כבית משותף) (ס' 25 לסיכומי הנתבע), אלא שטענה זו נדחתה בפסק הדין בעניין רידלביץ:
"שאלה ראשונה היא, אם עיקרון זה של "הפסד ניכר" הוא מעיקרו לענייננו. טעם הדבר הוא, שמושג זה נזכר אך בקשר לחלוקתם בעין של מקרקעין סתם ואין הוא נזכר בנושא רישומו של בית כבית משותף. ואמנם, בפרשת רוטשילד כפי שראינו (שם, בעמ' 37), סברו מ"מ הנשיא השופט לנדוי והשופט י' כַּהַן, כי הוראת סעיף 40 – לעניין "הפסד ניכר" שיש בכוחו לסכל חלוקה בעין של מקרקעין סתם – אינה חלה על הוראת סעיף 42(א) לחוק, הוראה שעניינה פירוק שיתוף על דרך רישומו של בית משותף. לשון אחר: הגורם של "הפסד ניכר" – באשר הוא – אינו רלוונטי כהוראת-מחוקק קוגנטית למניעת רישומו של בית כבית משותף. נזכור בה-בעת – כלשונו של סעיף 42 לחוק – כי בית-המשפט קנה סמכות אם יורה ואם לא יורה על רישומו של בית כבית משותף "... אם בכל נסיבות הענין אין הדבר צודק לגבי מי מן הבעלים המשותפים" (מ"מ הנשיא, השופט לנדוי בפרשת רוטשילד, בעמ' 37). בגדרים אלה של שיקול-דעת, דומה כי גם אליבא דמ"מ הנשיא והשופט י' כַּהַן, ייתן בית-משפט דעתו על שאלת ההפסד, ובצינור זה יוכל נושא ההפסד הניכר של הוראת סעיף 40(א) לבוא לתוככי הוראת סעיף 42 לחוק." (שם, פסקה 24).
54. במקרה שבפני, על פי עדות המומחה, אף בטרם יוגשו בקשות להיתרי בניה, ובטרם יוחל בעבודות, שווים של המקרקעין אם יימכרו בשלמות כמגרש עם זכויות בניה גבוה ביותר מפי שניים משווים אם יימכרו כמבנה. בנסיבות אלה, ברי כי מדובר בהפסד ניכר.
55. יתר על כן, הפסיקה מביאה מספר דוגמאות למקרים בהם ייגרם הפסד ניכר, ודומה כי המקרה שבפני זהה לכל אחת מהן. כך למשל בעניין רידלביץ נאמר שהפסד ניכר הוא מצב בו חלוקה בעין תרום לחוסר יכולת לממש זכויות בניה:
"דוגמה מובהקת לחלוקה בעין הגורמת הפסד תימצא לנו בקרקע שניתן לבנות עליה בניין בן כך-וכך קומות, וחלוקתה בין שותפיה – שניים או יותר שותפים – תותיר בידי כל אחד מהם בדל-קרקע שלא ניתן יהיה לעשות בו כל שימוש ראוי שהוא, ומכל מקום, תוצאת החלוקה תביא לכך שצירוף שווים של כל אותם בדלי-קרקע ייפול משווים של המקרקעין בשלמותם. במקרה זה נהיה עדים לתופעה של מעין סינרגיזם-בהיפוך, שחלוקת השלם לחלקיו תיתן בידינו חלקים ששווים המצרפי פחוּת משוויו של השלם. במקרה זה ייגרם הפסד ואולי אף "הפסד ניכר". (שם, פסקה 27)
56. בדומה, כאשר חלוקה בעין יוצרת יחידות כה קטנות עד כי ערכן נפגע:
"אולם מטרה מועילה זו של פירוק השיתוף, איננה הולמת מקרים בהם הפירוק יביא לחלוקה ליחידות קטנות, שאין להן למעשה ערך, או שהתמורה שניתן יהיה לקבל ממכירת החלק בשלמות, תעלה על התמורה שתתקבל ממכירת היחידות בנפרד.
לפיכך, אני מסכימה עם מסקנת המומחה ומסקנתו של בית משפט קמא, לפיה חלוקה בעין של חלקה 17, אינה הפתרון המתאים וזאת בהתחשב בגודל השטח (רוב קטעי החלקות בין 20 מ"ר ל-150 מ"ר לערך)." (עא (חי') 26218-04-14 אברהים ח'ליל חזבון נ' מוחמד מובארכה, [פורסם בנבו] פסקה 30)
57. אמנם המומחה לא בדק לעומק את שווי כל אחת מיחידות המשנה, אך מחקירתו עולה כי לא העלה אפשרות זו על דעתו, שכן סבר שההפסד הוא כה ניכר, עד כי אין שום הגיון שמאי באלטרנטיבה. בשים לב לשוויין של זכויות הבניה הקיימות, ולירידת הערך של זכויות אלו, אם הבעלות בהן פתוצל בין בעלי היחידות בבית המשותף, אני מקבלת אני את דברי המומחה שאין שום היגיון ביצירת יחידות כאלו, והדבר יזיק לשותפים. יתר על כן, חלק היחידות כה קטנות, עד שגם היום המבנה מושכר בשלמותו לחנות ירקות אחת. על כן אני סבורה שההפסד ניכר, גם אם מדובר ביחידות המשמשות למסחר.
58. הנתבע מוסיף וטוען, שההפסד הניכר ייגרם גם בשל חיובי המס שייגרמו עקב המכירה. התובע חולק על טענה זו, ונראה שגם בעניין זה הצדק עימו, שכן שיקול זה אינו מן השיקולים שעל בית המשפט לשקול:
"לפי לשון החוק אין נפקא מינה שהמכירה תגרום נזק: מה שטעון הוכחה, מצד הטוען למכירה, הוא שנזק ניכר ייגרם בדרך החלוקה בעין. בין אם המכירה תגרום נזק ובין אם לאו, יצווה בית-המשפט על המכירה, אם שוכנע באחד מאלה: או שהמקרקעין אינם ניתנים לחלוקה, או שהחלוקה תגרום נזק. נמצא שהנזק העלול להיגרם על-ידי המכירה אינו מעלה ואינו מוריד, לא לעניין סעיף 40 ולא לעניין סעיף 42." (פסה"ד בעניין עניין רוטשילד)
59. יתר על כן, בשים לב לפערי השווי כפי שנקבעו בחוות דעת המומחה בין מכירת הנכס בשלמותו (בסכום של כ- 8,900,000 ₪) לבין שוויו בפירוק בעין (פחות מ- 3,900,000 ₪, בשל מצבו של המבנה), דומה כי גם אם יובאו בחשבון חיובי המס עקב המכירה, לא יהיה בכך כדי למנוע הפסד ניכר.
60. לפיכך, גם בשל קיומו של הפסד ניכר עקב רישום בית משותף, יש להורות על פירוק השיתוף באמצעות מכירת הנכס וחלוקת התמורה.
לסיכום
61. על המקרקעין בנויים מספר מבנים, המחולקים ל-7 יחידות בגדלים שונים. ייתכן שבאופן עקרוני ניתן לרשום את המבנים כבית משותף, שכן ניתן לחלקם לשתי יחידות או יותר. אלא שאפשרות רישום כאמור אינה נקיה מספקות, בהעדר תשריט מאושר, ובהנתן שהוועדה המקומית סירבה לאשר את התשריט שכבר הוצג לה. גם אם יירשם הבית כבית משותף, לא ברור שיהיו בו די יחידות על מנת ליתן לכל אחד מהשותפים, או לכל קבוצת שותפים, יחידה התואמת בקירוב את חלקם במקרקעין. בנסיבות אלה, איני סבורה שישנה הצדקה להורות על פירוק באמצעות רישום בית משותף, ועל הכנת תשריט והגשתו לרשויות המוסמכות לאשרו.
62. גם אילו סברתי שהמקרקעין כשירים להרשם כבית משותף, אני סבורה שפעולה זו מקשה עד מאד במימוש זכויות הבניה במקרקעין, ועל כן ערכם הנוכחי של המקרקעין המגלם זכויות אלו, עולה באופן ניכר אם יימכרו בשלמות, על פני האפשרות של פיצולם, רישומם כבית משותף, והקצאת היחידות לשותפים.
63. נוכח העדר הסכמה על התמחרות פנימית, יש למכור את המקרקעין במכרז פומבי למרבה במחיר. מוצע לצדדים לשקול שיתוף פעולה בהליך המכירה, אשר ייתר הצורך במינוי כונס נכסים לשם כך, על כל העלויות הכרוכות בדבר. הצדדים יודיעו עד ליום 15.11.18 אם הגיעו להסכמה בדבר אופן ניהול הליך המכירה.
64. בשים לב לתוצאה דלעיל, יישא הנתבע 1 בהוצאות התובע בגין ההליך עד כה בסום של 5,000 ₪.