כאמור בע"א 8320/09 אלחדד נ' שמיר, פסקה 24 (פורסם באר"ש, 29.03.2011),
צדדים העורכים הסכם מוקדם בכתב ומסכימים במסגרתו לחתום על חוזה בשלב מאוחר יותר, מוחזקים כמי שלא ראו בהסכם המוקדם בסיס להתקשרות מחייבת. ברם, חזקה זו ניתנת לסתירה אם מוכח באופן ברור שכוונת הצדדים הייתה להתקשר באופן מחייב אף בלא לחתום על החוזה [ראו למשל: עניין לנדמן, בעמ' 150, ע"א 62/78 זימלר נ' חברת מהנדס א. יניצקי בע"מ, פ"ד לב(3) 296, 303 (1978); עניין בוטקובסקי, בעמ' 65][...]
(ראו ע"א 868/75 לנדמן נ' קפלן, פ"ד לב(1) 146, 150ז [1977])
גמירת הדעת נלמדת במבחן אובייקטיבי, לפי תוכן המסמך, התנהגות הצדדים לפני חיבורו ולאחריו ונסיבותיו של המקרה (פרשת עדני, פסקה 9; פרידמן וכהן, כרך א, עמ' 156–157).
נברר אפוא אם בענייננו מתקיימים היסודות של גמירת הדעת והמסוימות, ונפתח בבדיקת היסוד הראשון.
5. בזיכרון הדברים נכתב שחוזה מפורט ייחתם עד לסוף חודש יוני 2014, וכי אפשר להאריך את התקופה ב-14 יום. אכן התקופה הוארכה מכוח מכתבם של התובעים שנשלח שבוע לפני סופה המקורי. הוסכם עוד כי התובעים ייזמו ויממנו את המיזם ויפעלו לשיווקו ולניהולו „[...] כפי שיפורט בהסכם מפורט שיחתם בין הצדדים [...]“, והנתבעים מבקשים לקבל כי זיכרון הדברים אינו בעל תוקף מחייב משלא נחתם חוזה כזה. מן העבר האחר ניתן לציין כי הצדדים לא כתבו שבאין חוזה מפורט יהא תוקפו של זיכרון הדברים בטל ומבוטל. העובדה שבזיכרון הדברים הוענקה לתובעים לבדם הזכות להודיע על ביטול ההסכם עד לתאריך מסוים, יש בה כדי לתמוך בטענתם כי לזיכרון הדברים תוקף מחייב משלא הודיעו על ביטולו. המילים „לקבוצת דנינו הזכות הבלעדית להודעה על ביטול ההסכם עד למועד 30.06.2014“ (ההדגשה אינה במקור) מלמדות שלתובעים ניתן פרק זמן כלשהו לערוך את הבדיקות השונות, וכמובן כי ניתנה להם הברירה להחליט על סיום ההתקשרות, שאותה לא ניצלו. מכך שלנתבעים לא ניתנה האפשרות הזאת התובעים מסיקים כי הם גמרו אומר להתקשר בחוזה שתוקפו מחייב.
מנגד הנתבעים גורסים כי הותר להם לפנות לאחרים לאחר 30 ביוני 2014, ומפנים לסעיף 6 לזיכרון הדברים:
קבוצת והב[ה ו]חברת והבה החדשה [שאליה התכוונו הנתבעים להעביר את הזכויות במקרקעין לפני העברתן לחברה המשותפת – ש' א'] מתחייב[ות] עד למועד 30.06.2014 שלא להציע (no shop) ו/או להראות ו/או לשתף כל אדם ו/או גוף משפטי נוסף בעניין המיזם או הנכס המוזכר, בכל אופן וצורה שהיא.