כלומר לגישת התובעים זיכרון הדברים מסוים באשר לשטח המבונה, שכן יש לבנות על המקרקעין את המקסימום שיאושר. התובעים ציפו שבמיזם ייבנו עשרת אלפים מ"ר של שטחי מסחר, ואילו בפועל ניתן ככל הנראה לבנות אך כ-6,000 מ"ר. בזיכרון הדברים לא הובטח שטח מסוים שעליו לכל הפחות ניתן לבנות, כאמור. תובע 1 הסכים שגם כשהגיעה העת לחתום על החוזה המפורט לא היה ידוע לו גודל השטח שעליו תתיר הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה את הבנייה, והוסיף:
[...] יכול להיות שהוועדה המחוזית הייתה מורידה לנו אחוזים, והיא רוצה יותר חניות ויותר דרכים ויותר זה – יכול להיות. אני לא ידעתי במאה אחוז. ואף אחד שמגיש תכנית לוועדה מחוזית, כשהוא הופך אדמה ומאדמה תעשייתי למסחר – אף אחד לא יודע כמה הוועדה המחוזית תאשר לו.
(עמ' 12, שורות 1–7)
השטח המבונה המותר הוא פרט חיוני בעסקה, ובלעדיו קשה לבחון עד כמה היא כדאית מבחינת הנתבעים. אם ההתחייבות הייתה לבנות את השטח המקסימלי שתאשר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הנתבעים נטלו על עצמם סיכון, באשר הם הקצו קרקע למיזם המשותף וציפו לקבל שירותי בנייה שערכם זהה לשלה פחות או יותר. במצב כזה, אם תאשר הוועדה לבנות פחות, תהיה התמורה בעבור הקרקע שהקצו נמוכה יותר. אם תאשר לבנות יותר, תהיינה עלויות הבנייה גבוהות יותר לתובעים, אך העסקה עדיין תשתלם להם כי המיזם שהם בעלי רוב המניות בו יהיה רווחי יותר. אילו היה גודל השטח המבונה הנתון היחיד שחסר, אולי היה ניתן לומר שהנתבעים טעו בכדאיות העסקה כשניאותו להתקשר בלי שנקבע שטח מבונה מינימלי. בשאלה זו אינני קובעת מסמרות מכיוון שחסרים פרטים נוספים, כגון אופן הניהול של המיזם, משך הזמן עד להשלמת הבנייה, נקודת הזמן שבה יחלו הנתבעים לקבל הכנסות מדמי השכירות, ועוד.
ב) מפרט הבנייה, תמורה מסוימת ומועד התשלום. הנתבעים מצביעים על המפרט כעל חלק מהתמורה ובלעדיו, להבנתם, אין התמורה מסוימת דייה. הם גם מוצאים ניגוד עניינים ברצונם של התובעים להקטין את השקעתם בבנייה ובהעדפתם מפרט מזערי, לעומת חפצם של הנתבעים בהשבחת הנכס. לוּ היה זה הפרט היחיד שלא הוסכם עליו, ייתכן שהיה אפשר להשלימו, כשם שבאחת הטיוטות נרשמה תניה שלפיה המפרט לא יפחת ממפרט טכני של מיזם אחר שנקבו בשמו. ואולם בזיכרון הדברים לא נרשם גם לוח זמנים, שבו יכלו הצדדים לפרט את המועד האחרון להגיש את הבקשה למתן היתר הבנייה ואת הבקשה לשינוי התב"ע, בתוך כמה זמן מִקּבלת ההיתר תחל הבנייה בשטח וכמה זמן תימשך. לא הוכח פרק הזמן הסביר הנהוג לשינוי התב"ע, לקבלת היתר בנייה ולבנייתו של מרכז מסחרי כְזה שנדון בין הצדדים. לפיכך גם אין אפשרות, במקרה דנן, שבית המשפט ישלים פרטים חסרים אלה.
ג) ניהול החברה המשותפת. גם באשר לחברה זו, שהייתה אמורה להיות בעלת המרכז המסחרי ושאליה היו הזכויות במקרקעין אמורות לעבור, אין בזיכרון הדברים תשובות לשאלות מהותיות. התובעים סוברים כי השליטה בחברה אמורה להתחלק לפי חלוקת המניות במיזם שנקבעה בזיכרון הדברים, שעל-פיה הם בעלי הרוב. על סמך סעיף 65 לטיוטה שניסחו, אשר מונה את נתבעים 2 ו-3 ואת תובעים 1–4 כחברים בחֶבר המנהלים, אפשר לראות שהתובעים הם חלק הארי שלו. כך היו יכולים לקבל החלטות על-פי דעת הרוב, שהיא למעשה דעתם – לדוגמה, לשעבד את המקרקעין ולמכור אותם כראות עיניהם. באותה רוח הנתבעים מזהים סיכון שהתובעים היו מנצלים את המשכורות שתשולמנה לעובדים, ובהם מנהלים מקרב התובעים, כדי להטות את חלוקת הרווחים לטובתם. חשוב להזכיר שבזיכרון הדברים נכתב כי המיזם ינוהל כפי שיפורט בהסכם המפורט שייחתם, משמע הצדדים עוד לא החליטו על אופן הניהול. אכן זהו פרט מהותי במיזם מסוג זה, שבו יש בעלים של רוב המניות ובעלי מיעוט.
8. יש לזכור:
[...] על בית המשפט להימנע מלהפוך מגורם שתפקידו להכריע בסכסוכים, לגורם המעורב בבניית העיסקאות. לעניין זה יפים דבריו של השופט ש' לוין (כתוארו אז) בע"א 554/83 „אתא“ חברה לטכסטיל בע"מ נ' עיזבון המנוח זולוטולוב יצחק ז"ל ואח' [...], בעמ' 323:
„...הסכנה שלפניה עשוי הפרשן לעמוד היא שמא ‚יגניב‘, דרך קביעת אומד דעתם של הצדדים לחוזה, את אומד דעתו שלו לגבי התוצאה הצודקת לפי הערכתו וייחס את הערכתו שלו לצדדים לחוזה, ועל-ידי כך יהפוך בפועל דוקטרינה של פרשנות לדוקטרינה לבר-חוזית“
[...] דרישת פירוטם של התנאים העיקריים, מחד גיסא, והאפשרות להשלים פרטים חסרים, מאידך גיסא, בעייתיות הן. מצד אחד מהווה הקביעה שחוזה חסר הוא תקף תוך השלמת פרטים, פגיעה בחופש החוזים, שכן, כופים על הצדדים את שלא הסכימו לו מפורשות. מצד שני, אם מגבש המסמך נתונים מספיקים, חל העיקרון כי חוזים יש לקיים. לפיכך, שומה על בית המשפט להיזהר מפני התערבות מופרזת בתוכן העיסקה כדי לא „ליצור“ חוזה במקום הצדדים, כפי שחובה עליו לחייב את הצדדים לקיים חוזה שהשתכלל, אם אכן השתכלל חוזה כזה.
„... אין להפריז ... בהשלמה מצטברת רחבת-היקף מכוח הוראות ההשלמה, שמא יופר האיזון בין החופש מעיצוב לחופש ההתקשרות. על היקף ההשלמה להיות אם-כן היקף סביר, המתחשב בשני הערכים המעורבים“ (מ' דויטש, „על מסוימות החוזה העסקי“ עיוני משפט טז (תשנ"א–נ"ב) 337, 358).
(ע"א 3102/95 כהן נ' כהן, פ"ד מט(5) 739, 745ג–ז [1996])
בפרשת ברלינסקי (פסקה 20) קבעה השופטת דפנה ברק-ארז כי בזיכרון הדברים שנדון שם, אשר עסק ברכישת זכויות בבית מגורים, הסכימו הצדדים על פרטי הנכס, על המחיר, על התאריכים לשלמו ועל פרטים רבים אחרים המהותיים לעסקה. „אולם“, המשיכה, זיכרון הדברים „[...] הותיר היבטים חשובים אחרים של העסקה עלומים, ובהקשר זה יש להדגיש – היבטים שהיו משמעותיים ומרכזיים מנקודת מבטם של הצדדים הקונקרטיים[...]“. פרט הכרחי אחד שלא הוגדר באותו מקרה היה החבות במיסים. אני סבורה כי גם במקרה דנן פרטים עקרוניים בעסקה לא סוכמו. עניין ניהולה של החברה המשותפת שתיוסד הוא פרט מהותי בעסקה מסוג זה, משום שאם לא יוסדר יוכל הרוב לפעול להטיית הרווחים לטובתו על חשבון המיעוט. למשל יהיה לאל-ידו למנות מנהל כללי ודירקטורים מקרב התובעים ליתן להם שכר מופרז, לשנות מסמכי התאגדות וכולי. ההסכמה על דרך הניהול של המיזם הושארה לחוזה המפורט, ובטיוטה שניסח עו"ד זגורי נכללו כמה תניות שתכליתן להגן על הנתבעים, מיעוט המחזיקים במניות החברה שבבעלותה יהיה הפרויקט. כך לדוגמה נכתב (סעיף 18.1) שתתחייב הסכמה של מאה אחוז מבעלי הון המניות בקבלת החלטות בנושאים כגון שינוי מסמכי החברות, דיספוזיציה בחלק מהשטחים ועסקאות להשכרתם, נטילת הלוואות, שעבודים ואישור תוכניות סופיות למיזם. מזה נובע כי הצדדים היו ערים לכך שדרך ניהולו של המיזם היא נדבך יסודי ומהותי בהתקשרות, ואם נעדרים פרטים או הסכמות בהקשר זה לא יהיה נכון שבית המשפט ישלים אותם. נוסף על כך הצדדים לא ידעו בזמן החתימה על זיכרון הדברים כמה מטרים רבועים בדיוק יוכלו לבנות על המקרקעין. פרט זה אף הוא קרדינלי כדי לדעת מה התמורה שיקבלו הנתבעים כנגד העמדת המקרקעין לטובת המיזם. הוא הדין במועד שבו תשונה התב"ע, אם תשונה, בתאריך שבו יגישו התובעים בקשה להיתר בנייה ובשאלה תוך כמה זמן מרגע שיתקבל ההיתר יבנו את המיזם. גם לא הוסכם על מפרט מחייב או על ערבויות בתמורה להעברת המקרקעין לחברה המשותפת. מאחר שבעסקה חסרו פרטים רבים החיוניים להשלמתה, המגעים לאחר החתימה על זיכרון הדברים מלמדים על כך שהנתבעים היו נכונים לשאת ולתת. אך עדיין העסקה הייתה רחוקה מלהיות מגובשת ומסוימת. הואיל וכך, אף אם אפסע צעד נוסף לקראת התובעים ואקבע שאלמנט גמירת הדעת היה מגובש דיו, לא יהיה בעיניי ספק כי לא התקיים יסוד המסוימות.
בפרשת עדני נתבקש בית המשפט לאכוף זיכרון דברים שעניינו ברכישת חנות. בזיכרון הדברים סוכם המחיר ונכתב כי „[...] התשלומים יפורטו בנספח המצ"ב“, מסמך שהצדדים לא הסכימו עליו ושלא נערך מעולם. בית המשפט העליון, בדעת הרוב, לא מצא לנכון להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי כי הצדדים גילו דעתם שנושא התשלומים מהותי מבחינתם, ומשהותירו את ההסכמה בו לעת מצוא אין מדובר ב„חסר“ שבית המשפט יבחן אם יש להשלימו בנסיבות המקרה (פסקה 14). אשר-על-כן התביעה נדחתה. אם באותה עסקה פשוטה לא ראה בית המשפט להשלים את הפרט של תנאי התשלום, שהיה חשוב לצדדים, קל וחומר במקרה שלפניי. כאן מדובר בעסקה מורכבת, שהצדדים לה הופכים שותפים במיזם שתחילתו פנייה לרשויות המוסמכות לשינוי תב"ע והמשכו בנייה בהיקפים נרחבים, ולאחר מכן ניהול יום-יומי שמשמעותו, הלכה למעשה, גם רווחים שישיא לכל אחד מהם כפי שינוהל. באין חוזה מפורט לא סוכם כיצד ינוהל המיזם ולא נבנו מנגנונים חשובים, בפרט כאלה שנדרשים למניעתו של עושק המיעוט כאשר חלוקת המניות בין הצדדים אינה שווה.
בנסיבות ענייננו, הגם ששוכנעתי כי הצדדים חפצו להתקשר בחוזה לביצוע העסקה, ברי שלא סוכמו פרטים מהותיים ועקרוניים בעסקה מהמין הנדון, היינו לא הוכח יסוד המסוימות. התוצאה היא שדין התביעה לאכיפתו של זיכרון הדברים להידחות.
9. לפני סיום אידרש לטענת התובעים כי החוזה המפורט עימם לא נחתם בשל העדפתם של הנתבעים להשכיר את המקרקעין לשניב תעשיות נייר בע"מ. לגרסת הנתבעים הצעת שניב לשכור את הנכס הגיעה רק לאחר שהתחוור כי המשא-ומתן בין הצדדים הגיע למבוי סתום (סעיף 11 לתצהיר נתבע 3; עמ' 62 לפרוטוקול, שורות 4–5). החוזה עם שניב (ראו נספח לתשובה לבקשה למתן צו מניעה זמני) נחתם רק ביום 30.08.15, וממכתבו של עו"ד אבו מתשעה ביוני אותה שנה עולה שהמגעים בין הצדדים הופסקו לפני כן. אֵי-לכך אין בידי לקבל את טענת התובעים בעניין.
אשר לבקשה לפיצול הסעד – לתפיסת הנתבעים התובעים יכלו לתבוע פיצוי על כל נזקיהם בהליך זה, ואין להיעתר לבקשה. התובעים עומדים על כך שהנזקים עודם נגרמים, ושתביעת הפיצוי כרוכה בשאלה אם זיכרון הדברים ייאכף. לשם משל, אם ייאכף, נמצא שלא נגרם נזק כפועל יוצא מרכישת המגרש הצמוד. אני מתירה לתובעים את הפיצול כך שיוכלו להגיש תובענה כספית. מובהר בזה כי אין בהיתר משום הבעת עמדה בשאלה בכל הקשור לחיובים הכספיים.
10. סוף דבר: אני מורה על דחיית התובענה. ניתן היתר לפיצול סעדים לצורך הגשתה של תביעת פיצויים.
התובעים ישלמו לנתבעים את הוצאות המשפט, וכן ישלמו להם שכר טרחת עורך-דין על סך 30,000 ₪, בתוספת מס ערך מוסף כחוק. הסכום יישא ריבית והפרשי הצמדה מהיום ועד למועד התשלום בפועל.
ניתן בלשכתי היום, כ"ג מרחשוון תשע"ט (1 בנובמבר 2018).
המזכירות תשגר את פסק-הדין לצדדים.
שושנה אלמגור, שופטת