[...] יהושע ואברהם קיבלו מאתנו הבטחה, אחרי שהם, היו להם קצת כאבי בטן בנושא הזה, שאנחנו מבטלים אותם. לא בונים על עשרת הדונם. אנחנו בונים רק על האדמה שלהם. רק על ה-16,700 דונם.
(עמ' 13, שורות 12–14)
תובע 1 אישר (עמ' 23, שורות 19–30) כי המגרש הצמוד, שרכשו התובעים עם א.ד. כהן, לא נגרע מהתב"ע. הוא העיד כי אומנם התובעים לא הגישו תוכנית שנוגעת רק למקרקעי הנתבעים, אך טען כי בכוונתם להגיש כזאת (שם, שורות 31–33). בעדותו התברר כי רק כחודש לפני הדיון (שהתקיים לקראת סופה של 2016) הוא אמר לנתבע 2 כי לא יבקשו דבר בכל הנוגע למקרקעין הסמוכים אם הוא מתנגד לכך (עמ' 24, שורות 1–5). לטענתו „כל הזמן אמרנו שזה לא יפגע בו[...]“, וכך גם בשנת ההתקשרות בין הצדדים, אך לא היה זכור לו מתי (שם, שורות 8–17, 33). תובע 1 העריך כי הישיבות עם הנתבעים שבהן הובטח כי ייגרעו עשרת הדונם נערכו אולי חצי שנה לאחר שנתקבלה החלטת הוועדה (עמ' 25, שורות 1–4). בא-כוח הנתבעים הקשה עליו:
ש: [...] אני שואל כמה שטחי מסחר. כמה בעשרת הדונם וכמה לטרקוטה.
ת: כל זה היה בתול. כל הנושא הזה של עשרת הדונם, זה היה בתול. לא העלינו את זה על תכניות בכלל.
(עמ' 26, שורות 18–20)
עינינו הרואות כי גם חצי שנה לאחר שאמרה הוועדה את דברה לא התחייבו התובעים כלפי הנתבעים שהתב"ע בגין השטח שלהם תוגש לחוד. כאן המקום לציין כי א.ד. כהן בע"מ היא אחת מבעלי המקרקעין הסמוכים, וכי אחד מאורגניה החליף בשלב מסוים את האדריכל שתכנן את המיזם. אם חפצו התובעים לשכנע את בית המשפט כי לא היה ברכישת המגרש הצמוד כדי לפגוע בנתבעים, היה עליהם להגיש לו את הבקשה לשנות את תוכנית בניין העיר, אך הם נמנעו מהצגתה. הימנעותם נזקפת לחובתם ומחזקת את גרסת הנתבעים שלפיה היה בכוחה של רכישת המקרקעין הסמוכים לפגוע באינטרסים שלהם. טענת הנתבעים כי התובעים יכולים לתכנן את הפרויקט באופן הנוח להם ולאדריכל שותפם – מה שעלול להזיק להם, באין התחייבות להעמיד לחברה המשותפת שטח מבונה שהיקפו כזה או אחר – מקובלת עליי.
אציין כי בעיני תובע 1 רכישת המגרש הצמוד נועדה להיטיב עם כל הצדדים:
[...] יש תוספת עשרה דונם. שחשבנו שזה יכול להועיל לכל הפרויקט. חשבנו שזה יכול להועיל לכל הפרויקט, ש... אחים כהן קנו חמישה דונם, רון ורננה קנתה עוד חמישה דונם. וחשבנו שהמקום המסחרי, כמה שהוא יהיה מרשים יותר, כמה שיהיה מרשים וגדול יותר, הציבור ירצה להגיע לשם. אתה לא יכול לעשות מוקיון ולהגיד לכל הציבור להגיע. כמה שאתה תעשה את זה גדול יותר ויפה יותר, הציבור יגיע. חשבנו שזה יכול רק להועיל לפרויקט. ברגע שיהושע ואברהם התנגדו – הורדנו את זה. הורדנו את זה מהכול ונשארנו באותה תוכנית. זה הכול.
(עמ' 13, שורות 16–22; ההדגשה אינה במקור)
פירושו של דבר שגם תובע 1 הבין את הבעייתיות שיצרה לנתבעים רכישת המקרקעין הסמוכים. לכן אין צורך להכריע באיזה שלב זנחו התובעים, אם בכלל, את התוכנית לבנות יחד על אותה קרקע. לכאורה בדין חששו הנתבעים מניגוד העניינים האופף את המצב שבו תובעת 5 והאדריכל שותפים במגרש הצמוד, שבו הם יכולים לנצל אותו בצורה טובה יותר על חשבון ניצול הפוטנציאל של מקרקעי הנתבעים. כאמור גם את תוכנית הבקשה לשינוי התב"ע לא הגישו התובעים כראיה.
ג) התובעים הציגו חשבוניות מהתאריכים 12.05.14 ו-07.08.14 (נספחים 8, 10 לתצהיר תובע 1, בהתאמה) שניתנו כנגד תשלום על הדמיה ממוחשבת למיזם ועל מדידת השטח. לטענתם קיבלו שירותי תכנון של התב"ע, ובכללם תכנון אדריכלי, תמורת 470 אלף ש"ח (ראו נספח 11, החוזה עם א.ד. כהן בע"מ משמונה ביוני אותה שנה).
ד) ביום 21.05.14 חתמו תובעים 1–4 על „הסכם מיזם משותף“ זה עם זה (נספח 7 לתצהיר תובע 1). אין לשכוח שעל חוזה בין שותפים ניתן לחתום עוד בטרם מתקשרים בעסקה.
ה) העסקה הנדונה היא עסקת קומבינציה במקרקעין, אך דיווח עליה לא נמסר לרשויות המיסוי. הנתבעים מבקשים להסתמך גם על עובדה זו בטענתם שהצדדים לא ראו בעסקה עסקה מחייבת. לביסוס הטענה הם מפנים לתשובתו של תובע 1 לשאלה אם דיווח על העסקה: „מאיר אבו – אני חושב. מאיר אבו דיווח. אני לא בטוח במאה אחוז. מאיר אבו אמר לי: פנחס, צריך לדווח. אני מקווה שהוא דיווח“ (עמ' 30 לפרוטוקול, שורות 18–20). בהמשך חקירתו הנגדית התבקש לומר אם קיבל דרישה לשלם את מס הרכישה, ועל כך השיב תשובה שבה הנתבעים מבקשים לראות הודאת בעל-דין: „אני חושב שלא קיבלנו, ולא רכשנו. זאת לא רכישה. עוד לא הייתה רכישה. עוד אין הסכם סופי. אז אין רכישה“ (עמ' 31, שורות 6–8; ההדגשה אינה במקור). הינֵּה כי-כן גם לפי עמדתו של תובע 1 זיכרון הדברים אינו בבחינת חוזה תקף של עסקת המכר, ועל-כן הוא לא מצא לנכון באותו שלב לדווח עליה לשלטונות המס.
היה אפשר לחתום את פסק-הדין בנקודה זו, אך למען הסר ספק אפרוס את יתר הנימוקים לכך שזיכרון הדברים איננו בבחינת חוזה בר-אכיפה לעסקה במקרקעין.
ו) התובעים החלו לפעול לשיווק המיזם. תובע 1 נקב בשמותיהן של רשתות שאותן ביקשו לעניין בפתיחת סניף במרכז המתוכנן (סעיף 19 לתצהירו; עמ' 33, שורה 26). למטרה זו נשכרה הראל (כ.מ.ר) שיווק וייזום בע"מ, וזאב הראל, בעל החברה, העיד כי הציעה לרשתות שפריסתן ארצית לשכור שם חנות (סעיף 5 לתצהיר עדותו הראשית) וכי את התוכנית „[...] הראיתי גם לקסטרו, גם לרנואר. עם יוחננוף. הראיתי כמעט לכל הרשתות בארץ[...]“ (עמ' 51 לפרוטוקול, שורות 4–5). הראל נפגש עם תובעים 1–3 ביוני 2014, לפני המועד האחרון לחתימה על החוזה המפורט על-פי זיכרון הדברים, ואז בדקו הארבעה את האפשרות לשווק את המיזם (סעיף 3 לתצהירו). בעקבות הפגישה הגישה החברה שבבעלותו הצעה לתובע 1 לשיווק המיזם. יוער כי בתאריך שעל ההצעה, בצד המספרים 29 ו-2014, מופיעות תיבות ובהן סימני שאלה, כך שלא ברור באיזה חודש התקשרו התובעים עם החברה. אך אין נפקא מִנה אם עשו זאת זמן מה אחרי מועד החתימה על זיכרון הדברים או לקראת סופה של שנת 2014. בשתי התקופות עדיין ניהלו הצדדים משא-ומתן, ולא נשלל כי בא-כוח הנתבעים דאז העביר לתובעים טיוטת חוזה מפורט בשלהי אותה שנה. הדעת נותנת שאילו התנערו הנתבעים מזיכרון הדברים בחודש יולי, לא היו התובעים פועלים עם גורם משווק לקידום המיזם. בפעולתם לשיווקו יש כדי להעיד כי ראו בזיכרון הדברים חוזה מחייב.
ניתן לסכם ולומר כי אף אם לא נכרת לבסוף חוזה מפורט, המשא-ומתן בין הצדדים נמשך גם לאחר שחלף המועד המאוחר לחתימה עליו. התובעים לא ויתרו על העסקה כפי שהותר להם בזיכרון הדברים: הם הציעו לעסקים גדולים, על-ידי משווק, לשכור שטחים במיזם שעתיד לקום; הם פנו לוועדה לתכנון ולבנייה בבקשה לשינוי התב"ע מתעשייה למסחר, ובדצמבר 2014 זכו באישור עקרוני. בקשתם נגעה לא רק למקרקעין שהנתבעים בעלי הזכויות בהם, אלא גם לעשרת הדונמים שמחצית מהזכויות בהם רכשו אחרי החתימה על זיכרון הדברים. הבדיקות שערכו, ושלשמן שכרו את שירותיהם של המודד ושל האדריכל שהכין את המתווה הראשונית של המיזם, נדרשות בעסקה מסוג זה. קונה סביר במיזם מסֵדר הגודל שלה יערוך אותן אף בטרם יתקשר בעסקה מחייבת. באשר למגרש הצמוד, מחד גיסא אפשר שרכישתו תוך כדי המשא-ומתן היא סימן שהתובעים ראו את זיכרון הדברים כחוזה תקף ומחייב וניסו להשביח את ההשקעה ולבנות מתחם גדול ואטרקטיבי יותר, ובכל-זאת לא מן הנמנע שהיו רוכשים מקרקעין אלו כך או כך, כי הייתה זו עסקה טובה מבחינתם. מאידך גיסא לא התובעים ולא הנתבעים דיווחו על העסקה לרשויות המס, ותובע 1 העיד אף ש„עוד לא הייתה רכישה“, מה שיכול להוביל למסקנה ההפוכה.
אם כן ניכר כי לשאלה אם הצדדים גמרו בדעתם לכרות חוזה מחייב כשחתמו על זיכרון הדברים יש פנים לכאן ולכאן. הואיל והתנאים של גמירת הדעת והמסוימות „[...] אינם מנותקים זה מזה“, „[...] היעדרו מזיכרון הדברים של פרט מרכזי לעסקה מהווה פגם במסוימות“ אך יכול „[...] להעיד גם על כך שגמירת דעתם של הצדדים לוקה בחסר“ (פרשת ברלינסקי, פסקה 19). אפנה כעת לבחינת יסוד המסוימות.
7. בעיני התובעים זיכרון הדברים כולל את כל רכיבי העסקה החשובים, ואילו לדעת הנתבעים חסרים בו מרכיבים בעלי משמעות שבלעדיהם לא יוכל בית המשפט לאכוף אותו. ובכן גם אם לא צוינו כל הפרטים, אפשר בנסיבות המתאימות להשלים את הפרטים החיוניים לפי הדין או הנוהג המקובל, אם הוכחה כוונה ליצור קשר משפטי מחייב. סעיף 26 לחוק החוזים קובע כי „פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה – לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים“. בפרשת עדני עמד השופט יצחק עמית (בדעת המיעוט) על המנגנון שמאפשר לצד לחוזה להשלים פרט הטעון השלמה אם מוסכם עליו התנאי המיטבי מבחינתו של הצד שכנגד (פסקה 5 לפסק-דינו). לדברי מלומדים,
תחליף להעדרה של אפשרות השלמה עשוי להימצא בנכונותו של הצד התובע את ביצועה של העיסקה, להענות לתביעתו ה[מרב]ית של הצד השני לעניין היסוד החסר[...] נכונותו של הקונה להתחייב לקיום שאליו שואף המוכר מרפאת את אי-המסויימות, כל זה בתנאי, כמובן, שלמרות העדר מסויימות, עולה מן הנסיבות דבר קיומה של גמירת דעת בין הצדדים.
(פרידמן וכהן, כרך א, עמ' 289; הדברים צוטטו בפרשת
תמגר, עמ' 686א–ב, ובפרשת עדני, פסקה 5 לפסק-
דינו של השופט עמית)
ונתבע 2 הצהיר:
[...] כל עוד השטח המוצע היה נמוך משמעותית מהבסיס עליו התקשרנו, לא הייתי מוכן לחתימת הסכם. כמובן []היו נושאים נוספים מהותיים שלא הוסדרו בזכה"ד והיו אמורים להיות מוסדרים בהסכם המפורט כגון בעיות נוספות בהסכם[.] נוסח ההסכם המפורט שהועבר אלינו ובו טיפל עו"ד עודד זגורי, כגון בטוחות, מימון, ניהול שלפי ההסכם שהוצע על ידי מר דנינו הותיר את כל הסמכויות בידיהם. הוצעו מנגנונים שונים לפתרון בעיות מרכזיות אלו, אך לא הגענו להסכמות.
(סעיף 10)
על-פי זיכרון הדברים יהיו לתובעים 76 אחוזים ממניות החברה המשותפת שבבעלותה המיזם, ולנתבעים כל היתר. תובע 1 העיד (עמ' 7 לפרוטוקול, שורות 4–7) כי לפי מתוות העסקה הנתבעים אינם צריכים להשקיע בפרויקט אף לא שקל אחד. הוא אישר את העולה מזיכרון הדברים – כי 24 אחוזים מהזכויות במיזם ייוותרו בידי הנתבעים, ובתמורה להעמדת המקרקעין שהם בעלי הזכויות בהם לחברה המשותפת יבנו התובעים על חשבונם את המרכז המסחרי ויישאו בכל עלויות הבנייה, התכנון, השיווק והניהול.
אלו, בין היתר, הפרטים החסרים שהנתבעים מונים בזיכרון הדברים:
א) היקף השטח המבונה. גם בסעיף 19 לטיוטת החוזה המפורט שניסחו התובעים (נספח 5 לתצהיר תובע 1) דובר „[...] במקרקעין בגודל של כ-_______ מ"ר [...]“ והנתון נותר בגדר נעלם. כמצוטט בהמשך, תובע 1 הסביר שהתובעים התחייבו לבנות את המרב שתתיר הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה (עמ' 11 לפרוטוקול, שורות 10–16; ראו עוד עמ' 16, שורות 15–16; עמ' 18, שורות 23–24). הוא טען (עמ' 7, שורות 17–18) שעלות הבנייה של מטר רבוע מתחילה ב-2,800 ₪, יכולה להגיע ל-4,000, והוזכר גם הסכום 3,000 ₪. תובע 1 אישר (עמ' 10, שורות 18–21, 32–עמ' 11, שורה 1) שהתובעים הניחו כי השטח הבנוי על המקרקעין הסמוכים יתפרס על עשרת אלפים מ"ר. שטח מבונה זה נגזר לשיטתם מזכויות הבנייה הצפויות ב-15.6 הדונם שטח המקרקעין בסך-הכול, וכן מארבעת הדונם לערך של מגרש 224 P (עמ' 22 לפרוטוקול, שורה 20–עמ' 23, שורה 1). תובע 1 הסכים שאמר לנתבעים כי אפשר לבנות עשרת אלפים מטרים למסחר בעבור עשרים דונם קרקע (עמ' 8, שורות 14–26). נתבע 2 העיד (סעיף 8 לתצהירו) שבשיחות עם תובע 1 הבין כי הנתון הכולל פחת בהדרגה לכ-6,000 מ"ר בנויים. בהצעת החברה של זאב הראל לשווק את המיזם, כך אישר תובע 1, נכתב שהשטח המבונה הוא 12 אלף מ"ר (עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 23–31), אלא ש„[...] אנחנו כל הזמן ידענו בחיים שאנחנו יכולים לקבל מעל חמישים אחוז בנייה“, ובוועדה המחוזית „הורידו את זה לארבעים-וחמש“ (עמ' 11, שורות 1–2). כפי שהעיד, כשאמרו לו הנתבעים שבבעלותם 21 דונם הוא חשב שהוועדה תאשר לבנות כדי מחצית, דהיינו עשרת אלפים מ"ר, „[...] אז טעיתי בחמישה אחוזים“ (עמ' 17, שורות 3–5). לדבריו ייתכן שהתובעים שגו אם לא הציגו את ההדמיה ואת התוכנית העסקית, ו„[...] אין בעיה“ להגישן (עמ' 9, שורות 24–27; עמ' 10, שורות 1–4), אך גם אחרי הדיון הן לא הוצגו.
לציפייה לקבל 10,000 מ"ר בנויים במיזם אחרי שנגרע מגרש 224 P, התובעים סבורים, אין אחיזה במציאות. ואומנם נתבע 3 עמד על כך שבסופו של דבר לא נחשב אותו מגרש חלק מהעסקה (עמ' 64, שורה 9), ולא נסוג מעמדתו שלפיה מִתּחילה הוא לא הובא בחשבון:
ש: מר והבה, יכול להיות שזה הזמן שעבר, אבל ההסכם כולל את המגרש הזה. הוא נכנס כחלק מההגדרה של הנכס.
ת: לא. לא. בשום פנים ואופן אתה לא צודק. המגרש הזה, הודענו לקבוצת דנינו שיש בידינו מגרש שאין עליו פרצלציה, ושהוא רשום היום על שמ... בטרקוטה אופקים, אבל הוא לא רשום על שמנו אפילו, רק שילמנו בעבורו. והוא לא נכנס בכלל לגוף ההסכם. דנינו הבטיח אחרי זה שאם, אם הוא יצליח, בעזרת ראש העיר, שהוא אחיו – להכניס אותו לעסק הזה, שישמש חניה. אבל לא מעבר לזה. הוא לא היה בגוף ההסכם.
(שם, שורות 12–18)
אלא שמגרש 224 P נזכר בזיכרון הדברים. „[...] השטח המסחרי“, ביאר תובע 1, „היה אמור להיות כל מה שיאשר – הוועדה המחוזית, כל מה שיאשרו לנו מבחינת אחוזים לבנות, אנחנו נבנה[...]“ (עמ' 10, שורות 12–13). „[...] אנחנו מחויבים לבנות מקסימום“, אמר בהמשך; „[...] כל מה שהוועדה המחוזית תאשר לנו לבנות – והלוואי שתאשר לנו שלושים אלף מטר, לא עשרת אלפים מטר, הלוואי שתאשר לנו שלושים אלף מטר – אני מחויב לבנות[...]“ (עמ' 11, שורות 11–14); „[...] כל מה שתחליט הוועדה המחוזית על-פי החוק – אנחנו נבצע. הלוואי שתאשר לנו שלושים אלף מטר. לא עשרת אלפים מטר“ (עמ' 16, שורות 15–16). התובע התבקש לאשר שבהדמיית המחשב למיזם הובאו בחשבון 10,000 מ"ר מסחריים, אבל טען ש„[...] אין מספר שם“ (עמ' 9, שורות 21–23).