אם נראה את זיכרון הדברים כחוזה תקף, הנתבעים טוענים, יהיה עלינו לומר שגם ללא תניה זו אין הם יכולים להציע את המיזם לאף אחד זולת התובעים. ברם שוכנעתי כי הוראה זו ניתנה כנגד הזכות שהוענקה לתובעים בסעיף 12, לבטל את זיכרון הדברים עד ליומו האחרון של חודש יוני 2014, אחרי שיערכו את הבדיקות מטעמם.
6. אחד המחֲוונים לכוונת הצדדים – להתקשר בהסכם מחייב או לא – הוא התנהגותם לפני החתימה על זיכרון הדברים ואחריה (ראו בין השאר פרשת רבינאי, עמ' 287ד). לפי שהתובעים טוענים כי השקיעו כספים ומאמצים בהקמתו של המיזם המשותף, נתבונן על הקורות מרגע החתימה ואילך:
א) נתבע 3 העיד כי סוכם שאת החוזה המפורט ינסח עורך-הדין עודד זגורי, אשר ייצג את הנתבעים (עמ' 68 לפרוטוקול הדיון, שורות 3–6); אך עד ליום 23.06.14 לכל המוקדם לא שוגרה טיוטה, כעולה ממכתבו של תובע 1 מאותו תאריך שצורף לתצהירו כנספח 6. לתובע 1 הוצע בחקירתו הנגדית שזיכרון הדברים שחרר את הצדדים לעשות כרצונם אם ביום 30.06.14 עדיין לא חתמו על חוזה מפורט. לכך הגיב: „אבל זה לא נכון“, והרחיב:
בכלל לא נכון. אנחנו אחרי שלושים ביוני, אני מסביר לך, המשכנו להתנהל כרגיל, לקדם את העסקה. לקדם את הפרויקט. בעלי מקצוע היו? תגיד לי, נראה לך שאני אלך לחברות כל-כך גדולות בארץ, להגיע אתן להסדר של שכירות, סתם? בעל-פה? הרי רק אני מוציא כסף. זה לא שאני בא, לוקח ממישהו כסף ואז אני יכול לעשות עקיצה.
(עמ' 33 לפרוטוקול, שורות 13–20)
טיוטת החוזה המפורט מחודש נובמבר 2014 שחיבר עו"ד זגורי, אשר צורפה לתצהירו של נתבע 3, מוכיחה שהמשא-ומתן נמשך גם כחצי שנה לאחר שחלף המועד אשר סוכם כי עד אליו ייחתם חוזה כזה. דומה כי הצדדים הסכימו בהתנהגותם להאריך את התקופה שהוקצבה לחתימה על החוזה המפורט.
ב) בחודש אוגוסט 2014 רכשו התובעים מחצית מהזכויות במגרש צמוד למקרקעין ששטחו כעשרה דונם (להלן: המקרקעין הסמוכים או המגרש הצמוד). בתמורה שילמה תובעת 5, שבאמצעותה פעלו התובעים לקידום המיזם, סך של 2.35 מיליון ש"ח (נספח 12 לתצהיר תובע 1). ביום 09.12.14 ניתן אישור עקרוני מאת הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה באופקים לשינוי ייעודם של המקרקעין מתעשייה למסחר, לתיירות/מלונאות ולדיור מוגן/סיעודי (הפרוטוקול – נספח 13 לתצהיר תובע 1). החלטת הוועדה נוגעת לשטח של 28 דונם, ובכללו המקרקעין הסמוכים. בזיכרון הדברים הוטל כזכור על תובעים 1–3 לערוך את הבדיקות הנחוצות עם הרשויות כדי לקבל את האישורים למיזם.