א. מוגבלות לצורך סעיף 5 לחוק אינה מתוחמת רק למוגבלות שיש לה השפעה ישירה וגלויה על התפקוד במקום העבודה. המחוקק קבע את ההגדרה באופן רחב תוך הבאה בחשבון של האתגרים והקשיים בהם נתקל אדם עם ליקוי גם בספרה הפרטית של חייו, ומציבים אותו בעמדת נחיתות מול עובדים אחרים. בנוסף, "פעמים רבות שבהן נדמה כי למוגבלות אין השפעה על התפקוד בעבודה, הדבר נובע ממאמצים מיוחדים שעושה העובד על מנת להתגבר על מוגבלות זו, להיות עובד כשאר העובדים ולמלא את תפקידו כנדרש". עוד יש לקחת בחשבון, כי לאדם עם מוגבלות - גם כזו שאינה משפיעה על כושר העבודה - ייתכן ויהיה קשה יותר למצוא עבודה חלופית, בין בשל הקשיים האובייקטיביים שיוצרת המוגבלות בחייו הפרטיים ובין בשל דעות קדומות. לאור כל זאת, ובהתאם לקביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי לגבי מחלתה של העובדת, הנציבות מסכימה עמו כי יש לראות בעובדת כ"אדם עם מוגבלות" לצורך החוק.
ב. נוכח המציאות התעסוקתית הקשה של אנשים עם מוגבלות, וההפליה שהיא מנת חלקם, אין להתפלא כי לעיתים עובדים יעדיפו שלא לשתף את מעסיקיהם בדבר המוגבלות, בין מתוך רצון לשמור על פרטיותם ובין מתוך חשש לעתידם במקום העבודה. אין לראות באי הגילוי כחוסר תום לב מצד העובד, אלא כהתנהלות לגיטימית. המחוקק אף נתן לכך גושפנקא ובהתאם קבע בסעיף 9ד' לחוק כי גופים חיצוניים (משרד הכלכלה והמוסד לביטוח לאומי), ולא המעסיק עצמו, יבחנו את נתוני העסקתם של אנשים עם מוגבלות לצורך עמידה בחובת הייצוג ההולם המוטלת על מעסיקים ציבוריים. הנציבות מצטטת בהקשר זה מפרוטוקולי הדיון בוועדת העבודה והרווחה, בהם הודגש מפי נציג משרד המשפטים כי קיים מתח מסוים בין הזכות לשוויון לבין הזכות לפרטיות וכי "כשהוא [המעסיק - ס.ד.מ] מסתכל על עובדיו אסור לו לבקש מידע שפוגע בפרטיות, כלומר מידע על מוגבלות שלא נמצא בידיעתו. אסור לו לחטט בשום פנים ואופן". הנציבות סבורה אם כך שהעובד אינו מחויב לספר למעסיקו על המוגבלות ככל שאין הוא מבקש ליהנות מהגנת החוק, כגון קבלת התאמות או הגנה מכוח החוק בכל הנוגע לפיטורים. עם זאת, כאשר נראה לעובד כי השיקול הקשור למוגבלות לא
--- סוף עמוד 23 ---
נשקל או נעלם מעיני המעסיק, "הרי שהוא מחויב להעלותו בפניו משום שעל מנת ליהנות מההגנה על העובד לוודא שהמעסיק יודע על מוגבלותו".
ג. הנציבות מסכימה עם קביעת בית הדין האזורי לפיה "בעת שמעסיק מחייב עובד לבצע בדיקה תקופתית הרי שקיימת חזקת הידיעה הקונסטרוקטיבית כי הוא יודע את התוצאות", ודאי כאשר העובד נדרש לחתום על כתב ויתור על סודיות לצורך כך. בנוסף, ככל שמעסיק שוקל פיטורים או שינוי מהותי בתנאי עבודתו של עובד ומגיע לידיעתו "מידע, ממקור כלשהו, שלעובד יש מוגבלות - הרי שהוא נדרש לברר עניין זה באופן מידי ובצורה אקטיבית, על מנת להבטיח שאין מניעה לפי חוק השוויון לפטרו". גם כאשר העובד מציין באופן כללי בלבד שיש לו בעיה רפואית - "הרי שהמעסיק לא צריך לעבור על זה לסדר היום אלא לברר במה מדובר", כאשר ככל שהבקשה סבירה על מנת להבין את מהות המוגבלות והשלכותיה, על העובד לשתף עמה פעולה בכדי ליהנות מהגנות החוק. במקרה שלפנינו, ובהתאם לקביעתו העובדתית של בית הדין האזורי, העובדת סיפרה לחברה במהלך חודש יוני 2015 על מוגבלותה, ולמרות זאת החברה "בחרה להתעלם מכך ולא פעלה כנדרש".