ד. הצורך בהגנה על עובדים עם מוגבלות בא לידי ביטוי גם בפיטורי צמצום, בשני היבטים מרכזיים - ראשית, והגם שאין לכך רלוונטיות למקרה שלפנינו, יש לבחון בקפידה שמא הכללת שמו של העובד ברשימת המפוטרים היא אכן בשל שיקולי התייעלות ולא בבחינת ניצול ההליך ההתייעלות כדי לסיים העסקה של עובד עם מוגבלות. שנית, גם אם הראיות מצביעות על כך שהעובד נכלל ברשימת המפוטרים מטעמים אותנטיים שאינם קשורים למוגבלותו, "יש לוודא שהמעסיק קיים את החובות החלות עליו להשקיע מאמצים ולנקוט פעולות אקטיביות מתוך כוונה אמתית שאנשים עם מוגבלות לא ייכללו ברשימות המפוטרים אלא רק בלית ברירה וכמוצא אחרון". זאת, משיקולים של ייצוג הולם, בשל הצורך בהעדפה מתקנת נוכח הקושי של אדם עם מוגבלות למצוא עבודה חלופית.
ה. הנציבות סבורה כי התעלמות משיקול המוגבלות, או אי מתן משקל ראוי לו, נוגדת את סעיפים 8 ו - 9 לחוק. הנציבות מפנה בהקשר זה ל"רוח של חוק
--- סוף עמוד 24 ---
השוויון, האמנה והפסיקה", תוך הפניה לפסקי דין אזוריים אשר פירשו את חובת הייצוג ההולם כמחייבת פעולה אקטיבית של העדפה מתקנת לעובדים עם מוגבלות, בין בקבלה לעבודה ובין בפיטורים (עניין בלילתי; ס"ע (אזורי חיפה) 17517-04-11 גלית דניאל - ק.א.א הרכבות וחווט מכשירים אלקטרוניים בע"מ [פורסם בנבו] (19.10.15); להלן: עניין דניאל; אם כי יצוין כי הוגש ערעור על פסק דין זה והושגה במסגרתו פשרה כספית). בהתאם, גם אם לא ניתן להשאיר את העובד במשרתו הנוכחית, קמה חובה "לבחון בצורה רצינית את שילובו במשרה חלופית תוך התייעצות עם העובד". קל וחומר, כאשר מדובר במעסיק גדול ובעובד שהועסק תקופה ממושכת. ככל שמדובר במעסיק שאינו עומד בחובת הייצוג ההולם לפי צו ההרחבה (3% לפחות ככל שמדובר במעסיק המעסיק מעל 100 עובדים), "הרי שמדובר במצב חמור עוד יותר במידה והוא לא נותן משקל לנושא המוגבלות בעת פיטורי הצמצום". הנציבות מדגישה כי חובה זו קמה גם במצב של מוגבלות נסתרת, בו המעסיק מגלה כי אחד העובדים הנכללים ברשימה הוא אדם עם מוגבלות רק לאחר הכללתו הראשונית ברשימה.
36. להשלמת התמונה נוסיף כי בתיק זה התקיימו שני דיונים בפני המותב ובמהלכם נעשו ניסיונות מאומצים, בהתחשב בסוג המחלוקת והשלכותיה, להבאת הצדדים לידי פשרה מוסכמת. בשלב ראשון ניתנה לצדדים שהות על מנת לדון באפשרות זו, אך לבסוף הסתבר שאין באפשרותם להגיע להבנות. תהליך זה, כמו גם צירוף הנציבות להליך, גרם לעיכוב מסוים בבירור התיק.