מבלי לקבוע מסמרות ניתן להפנות בהקשר זה גם להנחיות שפרסמה נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה האמריקאית ביחס ליישומו של ה - ADA , בהן הובהר כי ככלל אסור למעסיק לתשאל את עובדיו בנושאים רפואיים או לדרוש מהם לבצע בדיקה רפואית, אלא מהטעמים ובתנאים המפורטים שם (וכדוגמא - לצורך בירור מול העובד לגבי יכולתו לבצע את המטלות הדרושות במסגרת תפקידו, או כחלק מתכנית לקידום בריאות בתנאים הנוקשים המפורטים בהנחיות; סעיף 1630.14).
60. לא בכדי קובע סעיף 9(ג) לחוק שוויון ההזדמנויות, שהפך חלק מחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות מכוח סעיף 13(א) לו, כי בתובענה של דורש עבודה או עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות (בענייננו - סעיף 8(א) לחוק השוויון), "תהא חובת ההוכחה על הנתבע כי פעל שלא בניגוד להוראות הסעיף האמור, אם הוכח כי דרש, במישרין או בעקיפין, מעובד או מדורש עבודה, מידע בנושא שהפליה בשלו אסורה...". סעיף 13(ב) לחוק אמנם מסייג זאת ככל שהמידע נדרש לשם מילוי הוראות החוק לעניין התאמות, ייצוג הולם או העדפה מתקנת, או לצורך פעולה בהתאם לתכנית לקידום שוויון בעבודה, אך כלל ההן מלמד על הלאו ומלמד שככלל, ולמעט אם קיימת הצדקה עניינית וסבירה לכך, אסור למעסיק לפנות ולבקש מעובד, במישרין או בעקיפין, מידע על מצבו הרפואי.
הצורך להגן על פרטיותם של העובדים בנושאים הקשורים לבריאותם בא לידי ביטוי גם בביטולה של תקנה 2(א)(2) לתקנות דמי מחלה כפי שטענה ובצדק החברה, וגם בהוראותיו של סעיף 9ד' לחוק כפי שהוסברו על ידי הנציבות כמפורט
--- סוף עמוד 44 ---
לעיל, לפיו עיבוד המידע לצורך בדיקת העמידה ביעד הייצוג ההולם נעשה על ידי גופים חיצוניים על מנת להימנע מפלישה לפרטיותם של העובדים על ידי מעסיקם.
61. במקרה שלפנינו, לא נטען כי הבדיקות התקופתיות שעברה העובדת נבעו מהוראת דין כלשהי (דוגמת תקנות הבטיחות בעבודה הקובעות חובות כאמור לעובדים הבאים במגע עם חומרים מסוכנים) או מההסכם הקיבוצי החל על עובדי החברה. אף לא הוכח כי הוטלה על העובדת חובה לבצע את הבדיקות התקופתיות, ואיננו סבורים כי ניתן היה להסיק אחרת מעדות גב' בשארי (שאך ציינה כי מעל גיל 50 ניתן לעבור את הבדיקה אחת לשנה). המסמך אליו הפנתה העובדת כמלמד על ידיעתה הפוזיטיבית של החברה על מחלתה הוא בדיקת סקר תקופתית מיום 5.10.11, בו נרשמה - תחת הכותרת אבחנות, וללא כל פירוט או המלצה - המילה "פיברומיאלגיה" (בצירוף לשתי אבחנות נוספות). גם בבדיקות סקר תקופתיות נוספות מהימים 5.11.12, 17.12.13 ו- 30.11.14 נרשמה (בין היתר) אבחנה זהה, גם הפעם ללא כל פירוט נוסף; כאשר בבדיקה הגופנית בכל אחת מהשנים הללו, לרבות של המערכת המוסקולו-סקלטלית (שריר-עצם) - נרשם "ב.מ.פ"; בלא פירוט תלונות כלשהן מפי העובדת או תרופות כלשהן בהן היא משתמשת (נהפוך הוא - נרשם כי אין שימוש בתרופות קבועות); ואף בלא המלצה כלשהי המתייחסת לכך (למרות קיומן של המלצות רפואיות בתחומים אחרים). לכך נוספו בכל אחת מהשנים אבחנות נוספות, דוגמת ירידה בשמיעה באוזן ימין בסיכום הביקור משנת 2012.