66. בפסיקת בית המשפט העליון נקבע כי חובה זו, לקדם ייצוג הולם של אנשים עם מוגבלות במקום העבודה גם במחיר העדפתם על פני אחרים בעלי כישורים דומים - מבטאת את הרעיון שלפיו "האיסור בדבר אפלייתם של אנשים עם מוגבלות איננו חל רק על מתן יחס שונה לאדם עם המוגבלות, לעומת עובדים אחרים, או על פגיעה בזכויותיו של האדם עם המוגבלות, אלא גם על התעלמות של המעביד ממוגבלותו של האדם והיעדר נקיטה באמצעים אקטיביים למימוש זכותו של האדם עם המוגבלות להשתלב במקום העבודה ולהתקדם בו" (בג"צ מחמלי; ההדגשה אינה במקור). עוד הובהר כי "חובה זו, המוטלת על המעביד בכל שלבי העבודה (החל מהקבלה לעבודה, עבור דרך הכשרתו של העובד וקידומו במקום העבודה, וכלה בהליכים הקשורים לסיום עבודתו) - מתעצמת כשמדובר במוגבלות שנגרמה עקב העבודה ובמהלכה" (שם; ההדגשה אינה במקור).
כן נקבע שהנטל מוטל על המעסיק להוכיח כי פעל לקידום הייצוג ההולם בשקידה ראויה, וכי "העדפתו של העובד בעל המוגבלות בקידום בעבודה צריכה להיעשות גם במקום שבו כישוריהם של מועמדים אחרים לתפקיד עולים, באופן יחסי, על כישוריו של העובד עם המוגבלות - ובלבד שהעובד עם המוגבלות יהיה כשיר לבצע את התפקיד באופן סביר, לאחר ביצוע ההתאמות הנדרשות, וכישוריו אינם נחותים באופן משמעותי מכישוריהם של המועמדים האחרים לתפקיד" (שם, בסעיף 38 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) מלצר; ההדגשה במקור). גם השופטת עדנה ארבל הוסיפה כי "מעביד אינו יכול להתעלם ממוגבלותו של עובד וכי יתכנו מקרים בהם יהיה מקום להעדיפו על פני אחרים בעלי כישורים דומים".
67. בפסיקה אזורית הובהר כי אין די בהעדפה מתקנת בשלבי הקבלה לעבודה והקידום, אלא יש לדאוג שיישמר ייצוג הולם לעובדים עם מוגבלות גם בשלב
--- סוף עמוד 48 ---
הפיטורים, ובמיוחד בפיטורי צמצום. בהתאם נקבע כי "משמעותה של חובת הייצוג ההולם בהליך הפיטורים היא שעל מעביד לשקול גם את עובדת היות העובד אדם עם מוגבלות (לכף זכותו של העובד עם המוגבלות) במסגרת שיקוליו את אלו מעובדיו לפטר, בייחוד כאשר מדובר בפיטורי צמצום שאינם נובעים מהתנהגות העובד אלא מצורך ארגוני של המעביד" (עניין בלילתי; כן ראו את עניין דניאל; ס"ע (אזורי ת"א) 49588-11-11 דבורה אפק - המועצה המקומית קרני שומרון [פורסם בנבו] (16.7.13)). קביעה זו - ככל שהיא נובעת כאמור מסעיף 9 לחוק - מקובלת עלינו, ותואמת לטעמנו את תכלית החוק ואת הפרשנות שניתנה להוראותיו בבג"צ מחמלי כמפורט לעיל.