חובות מעסיק כלפי עובדים עם מוגבלות בפיטורי צמצום
--- סוף עמוד 46 ---
63. נוכח קביעותינו לעיל אין צורך כי נדון בהיקף חובותיו של מעסיק כלפי עובדים עם מוגבלות במסגרת פיטורי צמצום. עם זאת נוכח חשיבות הדברים מצאנו לנכון להבהיר, כאמרת אגב, כי מקובלת עלינו קביעת בית הדין האזורי לפיה חובת הייצוג ההולם הקבועה בחוק משמעה מתן עדיפות לעובדים עם מוגבלות, במקרים המתאימים, בעת קבלת ההחלטה על רשימת העובדים שיסיימו את עבודתם במסגרת פיטורי צמצום, וזאת אלא אם יוכיח המעסיק כי התמלאה חובת הייצוג ההולם הקבועה בסעיף 9(א) לחוק. להלן נרחיב מעט על ההנמקות לכך.
64. כפי שפורט לעיל, סעיף 9 וכן סעיפים 9א' - 9ז' לחוק קובעים מנגנונים שנועדו להבטיח ייצוג הולם לאנשים עם מוגבלות במקומות עבודה. לכך מצטרף סעיף 3 לחוק, שכותרתו "העדפה מתקנת", ומדגיש כי "אין רואים כהפליה פסולה פעולה שנועדה לתקן הפליה קודמת או קיימת של אנשים עם מוגבלות או שנועדה לקדם את השוויון של אנשים עם מוגבלות". כיוון שהחברה היא מעסיק פרטי ומעסיקה למעלה מ - 25 עובדים, חל עליה סעיף 9(א) הקובע כי "ראה מעסיק כי בקרב עובדיו אין ביטוי הולם, בנסיבות העניין, לייצוגם של אנשים עם מוגבלות (להלן - ייצוג הולם), יפעל לקידום הייצוג ההולם, לרבות ביצוע התאמות". סעיף 9(ב) מוסיף כי "פעולות מעסיק לפי סעיף זה, יכול שייעשו בתכנית אשר תכלול הוראות בדבר העדפת העסקתם או קידומם של אנשים עם מוגבלות שהם כשירים לתפקיד או למשרה ושהם בעלי כישורים דומים לכישוריהם של מועמדים אחרים לתפקיד או למשרה".
65. חקיקתם של סעיפים אלו, שהם חריגים מעצם קביעתה של חובה בהעדפה מתקנת בגופים פרטיים, הוסברה בספרות בצורך לנקוט צעדים אקטיביים ואף רדיקליים להתמודדות עם הדעות הקדומות המושרשות בחברה ביחס לאנשים עם מוגבלות; לשינויו של המצב הקיים ושבירת הנורמות והמבנים הקיימים; ומתוך הכרה בכך שתת-הייצוג של אנשים עם מוגבלות בשוק התעסוקה אינו קושי אינדיבידואלי אלא "בעיה רוחבית מערכתית-מבנית, שניתן להכיר בה רק במבט-על קבוצתי תוצאתי" (אלבין ומור, בעמ' 98; כן ראו בעמ' 81-84; לדיון ראו גם אצל בן ציון להב, עיון בזכות לייצוג הולם במלאת יובל לקול העם ועשור לעיקרון ההעדפה המתקנת, קרית המשפט ד' 3 (2004)).
--- סוף עמוד 47 ---
בהתאם סבורות המלומדות ד"ר עינת אלבין וד"ר שגית מור כי את חובת הייצוג ההולם יש להקפיד ליישם בכל הדרגות ובמגוון התפקידים, על מנת למנוע מצב שבו בני הקבוצה המודרת ישולבו רק במנעד הדרגות הנמוך (אלבין ומור, בעמ' 105). עוד מדגישות הן כי עמידת המעסיק במכסה שנקבעה (ככל שמדובר במעסיק שחלה עליו מכסה) אינה מייתרת את התביעה האינדיבידואלית מכוח סעיף 9(א) לחוק, כל עוד הייצוג באותו מקום עבודה אינו מגיע בקירוב לשיעור האנשים עם מוגבלויות באוכלוסייה (שם, בעמ' 116).