באשר לתובעים שהינם דיירי בניין מס' 50 קיים טעם נוסף המוביל לאותה המסקנה. עסקינן בדיירים מוגנים שהרשות לשימוש בקרקע הינה סטטוטורית מכח מעמדם, או מעמד קודמיהם, והוראות חוק הגנת הדייר.
ביטול זיקת ההנאה
62. כזכור הנתבע עתר לחילופין לביטול זיקת ההנאה, זאת למקרה והתובעים יוכיחו את קיומה של זכות קניינית זו. אף שהדבר לא נטען ראוי להבהיר, כי בין אם ניתן לעתור במסגרת כתב ההגנה לבטלות זיקת ההנאה ללא צורך בהגשת כתב תביעה עצמאי (חו"ד השופט בן יאיר בעניין אסטרחאן, עמ' 745), ובין אם לאו - עדיין יש להתייחס לטיעון העומד ביסוד בקשת הביטול במסגרת בחינת דרישת התובעים למתן פס"ד המצהיר כי נוצרה זיקת הנאה (חו"ד השופט ש' לוין, בעניין אסטרחאן, עמ' 751). כך או כך, שיקול זה הינו חשוב ולרוב אף מכריע, בבחינת ההכרה בזכות או בשלילתה.
63. באשר למעבר דרך הקרקע למגרשים הסמוכים (48 ו-48א) ומהם לרח' מסדה, ובהנחה כי התקיימו יסודותיה של זיקת ההנאה, דינה להיות מבוטלת.
זיקת הנאה כשמה היא אמורה להצמיח תועלת או הנאה, היינו היא מיועדת להגברת מעמדו או זכויותיו של הזכאי. באשר למעבר זה, ולמרות הערתי בהחלטה שניתנה בבקשה למתן סעד זמני, שאלת המשך המעבר נותרה לוטה בערפל. התובעים לא הביאו ראיות לעניין המשכו של מעבר זה במגרשים הסמוכים ולא באשר למהותה של זכות המעבר. כך למשל, אין לדעת האם קיימת זיקת הנאה לטובת התובעים במגרשים 48 ו-48א, ואם כן-האם מגרשים אלה בבעלות הציבור שאז כקבוע בסע' 113(ג) לחוק לא ניתן לרכוש בהן זיקת הנאה, או שמא המעבר במגרשים אלה נעשה ברשות אותה, כידוע, ניתן ככלל לבטל כהרף עין שעה שרשות זו, מפורשת הייתה או מכללא, אין בצידה תמורה או השקעה, (ע"א 304/72 מנחם ביאלר נ. משה ביאלר כז(1) 533); ע"א 618/05 גדליה דיאמנשטין נ' מחלקת עבודות ציבוריות – מדיות ישראל, [פורסם בנבו] פס' 12 (21.3.07).
שתיקה זו של התובעים יש לזקוף לחובתם, וממנה נכון לגזור כי עסקינן בטענה לזיקת הנאה שאינה ממשית, לא תצמיח תועלת למי מהתובעים ואף הינה תיאורטית. המטרה אינה להכביד על המקרקעין הכפופים, הרי באם נטל זה אין בצדו תועלת ממשית מוכחת כמו המשך המעבר, לא נוצרה מלכתחילה זיקת הנאה או לחילופין טעם זה מוביל לפקיעתה (עניין אורן, פס' 12).
64. ושוב בהנחה שזיקת ההנאה הוכחה, נוכח העובדה שקיימת חלופה סבירה אחרת, דין זיקת ההנאה להתבטל. בעניין אסטרחאן השופטים היו בדעה אחת כי חלופה סבירה למעבר במקום בו מתקיימת זיקת ההנאה, מהווה טעם כבד משקל התומך בביטולה (עניין אורן, פס' 10).