פסק-דין
השופט א' מצא
המערערת חויבה בבית-משפט השלום לפצות את המשיבה בגין נזקים שהוסבו לה מצו עיקול זמני, שניתן נגדה על-פי בקשת המערערת. בית-המשפט המחוזי, שלפניו השיגה המערערת על צדקת חיובה, פסק, ברוב-דעות, לדחות את ערעורה. לפנינו ערעור ברשות על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי.
רקע עובדתי
2. המערערת (סחר ושרותי ים בע"מ) עוסקת, בין היתר, במתן שירותים של הובלה ימית. המשיבה (חברת שלום וינשטיין בע"מ) עוסקת בייצור מקרו אבקות מחצבים. את חומר הגלם הדרוש לה (בנטונית) מייבאת המשיבה בדרך הים. במהלך שנים אחדות סיפקה המערערת למשיבה שירותי הובלה ימית של בנטונית. תמורת שירותים אלה חבה המשיבה כספים למערערת, ושיקים שמסרה למערערת לכיסוי חובה לא כובדו.
3. ביום 19.10.1989 הגישה המערערת נגד המשיבה לבית-משפט השלום תביעה בסדר דין מקוצר לתשלום סך 20,000 ש"ח. עם הגשת תביעתה עתרה המערערת, במעמד צד אחד, למתן צו עיקול זמני להבטחת פסק-דין עד לסך 24,000 ש"ח. צו העיקול נתבקש ביחס למטען של בנטונית, שיובא על-ידי המשיבה ושעמד להגיע לנמל חיפה למחרת היום, ובית-המשפט נתבקש להורות שהעיקול יבוצע לפני שהמטען ישוחרר מן הנמל. בתצהיר שניתן לתמיכת הבקשה על-ידי החשב של המערערת נאמר, כי ערך המטען, לפני ביצוע התשלומים הנלווים, הוא כ30,000- ש"ח, וכי למיטב ידיעתו של המצהיר, עומדת המשיבה למכור את המטען לצדדים שלישיים בלי להעבירו קודם לכן למחסנה. על יסוד זה נטען, שאם העיקול לא יבוצע בעוד המטען על האנייה או בנמל, לא יהיה ניתן לבצעו במועד מאוחר יותר. בהסתמך על האמור בתצהיר זה נעתרה רשמת בית-משפט השלום לבקשת המערערת והוציאה צו עיקול ביחס לכל המטען. בצו נאמר, כי יש לבצע את העיקול בעוד המטען בנמל ולהעבירו למקום שייקבע על-ידי המערערת, אשר מונתה כנאמנת לשמירת המטען. ביצוע הצו הותנה בהמצאת התחייבות עצמית של המערערת וכן בערבות בנקאית בסך 2,000 ש"ח להבטחת פיצוי בגין כל נזק שייגרם למשיבה מביצוע העיקול, אם התביעה תידחה או אם צו העיקול יפקע מסיבה אחרת. ההתחייבות והערבות הומצאו, העיקול בוצע, וביום 23.10.1989 הושלמו פריקתו מן האנייה של המטען, שכלל כ1,000- טונות בנטונית, והעברת המטען למקום אחסון בנמל שהמערערת שכרה לצורך זה.
ביום 23.10.1989 – הוא היום שבו הושלמה תפיסת המטען המעוקל – הגישה המערערת לבית-משפט השלום תביעה נוספת נגד המשיבה. אף בגין תביעה זו, לתשלום סך 18,510 ש"ח, ביקשה המערערת, וקיבלה, במעמד צד אחד, צו עיקול זמני ביחס לאותו מטען של בנטונית שכבר עוקל במלואו, על-פי בקשתה, במסגרת תביעתה הראשונה. ואף בגין צו עיקול זה חתמה המערערת על התחייבות לשפות את המשיבה על נזקים שייגרמו לה מביצוע הצו. מקץ כשבועיים נוספים, ביום 7.11.1989, הגישה המערערת לבית-משפט השלום תביעה שלישית נגד המשיבה לתשלום סך 48,000 ש"ח. ואף בגדר תביעה זו השיגה צו עיקול זמני ביחס לאותו מטען.
4. ערב פריקת המטען מן האנייה נודע למשיבה כי מטענה עוקל. המשיבה ביקשה את הסכמת המערערת לכך שהמטען יועבר למפעלה, בלי לפגוע בתוקף העיקול. המשיבה הסבירה, כי עיכוב המטען בנמל, לבד מהיותו כרוך בהוצאות אחסון כבדות, גורם להשבתת מפעלה עקב מחסור בחומר גלם. המערערת דחתה את הצעת המשיבה ודרשה ממנה, כתנאי להסרת העיקול, לפרוע את כל חובותיה, דהיינו גם את אלה שטרם הגישה תביעה בגינם ושהעיקול לא נועד להבטחתם. גם במכתב ששיגרה אל המשיבה (ביום 22.10.1989) בטרם הוחל בפריקת המטען כתבה המערערת כי "ניתן לבטל הסדר זה במידה וישולמו לנו כל חובותיכם לאלתר".
על רקע זה הגישה המשיבה בקשה לביטול העיקול או להמרתו בבטוחה אחרת. במקביל זומנה המשיבה לדיון בבקשת העיקול במעמד שני הצדדים. במסגרת דיון זה, שהתקיים לפני הרשמת ביום 7.11.1989 (היינו, במועד הגשתה של התביעה השלישית), קיבלו הצדדים את הצעת הרשמת והגיעו לכלל הסדר מוסכם, שניתן לו תוקף של החלטה, כלהלן: (א) העיקול (בגין שלוש התביעות) לא יוסר, אולם המטען יועבר מהנמל למפעלה של המשיבה, מנהלה של המשיבה ימונה כנאמן לשמירתו, ובא-כוח המערערת יוסמך לפקח על השמירה; (ב) הוצאות האחסון של המטען המעוקל בנמל תשולמנה בשלב זה על-ידי המערערת, תוך שמירת זכותה לטעון כי היא זכאית לשיפוי בגינן; (ג) ייקבע מועד קרוב לדיון בבקשת המשיבה לביטול העיקול או להמרתו; (ד) העיקול, מכל מקום, יוגבל לחלק מן המטען, שגודלו היחסי – הנדרש להבטחת ערכן הכספי הכולל של שלוש התביעות – יחושב על-פי שווי מוסכם של 144 ש"ח לטון.
5. הדיון בבקשת המשיבה לביטול העיקול נקבע ליום 3.12.1989, אך ימים אחדים לפני מועד זה הודיעה המשיבה כי היא חוזרת בה מבקשתה. בכך הסכימה המשיבה להשארת העיקול (בהיקפו המוגבל המוסכם) על כנו. שלוש התביעות הכספיות של המערערת נגד המשיבה נתקבלו, והעיקולים שהוטלו בגינן אושרו בגבולות החוב הפסוק בכל אחד מהתיקים. ואולם עוד ביום 30.11.1989 – במקביל למסירת הודעתה כי היא חוזרת בה מן הבקשה לביטול העיקול – הגישה המשיבה לבית-משפט השלום תביעה נגד המערערת לפיצויי נזיקין על הנזק שנגרם לה מן העיקול, ממועד תפיסת המטען ועיכובו בנמל ועד למועד שחרורו והעברתו למפעלה. בתביעתה נטען כי בתצהיר החשב של המערערת, שנעשה לתמיכת הבקשה לעיקול שהוגשה במסגרת התביעה הראשונה, נכללו הצהרות עובדתיות מטעות הן ביחס לשוויו הכספי הכולל של המטען, שבפועל הגיע לכ140,000- ש"ח (ולא רק כ30,000- ש"ח, כפי שהוצהר), והן בדבר כוונתה, כביכול, של המשיבה למכור את המטען לצדדים שלישיים, וכי רק לנוכח הצהרות אלו, שלא היו אמת, שוכנעה הרשמת, כי להבטחת התביעה שבמסגרתה נתבקש הצו יש לעקל את המטען במלואו, ושמן הראוי לבצע את העיקול ולתפוס את המטען המעוקל בטרם ישוחרר מן הנמל.
פסק-דינו של בית-משפט השלום
6. השופטת המלומדת בבית-משפט השלום (השופטת נ' דנון) פסקה לקבל את תביעת המשיבה. בפסק-דינה נקבע כי הנזק שנגרם למשיבה מעיקול מלוא מטען הבנטונית בנמל הסתכם בסך 39,103 ש"ח, וכי המערערת נושאת באחריות לפצות את המשיבה על נזק זה. חיובה של המערערת הושתת, בעיקר, על עוולת הרשלנות. מן הראיות שהובאו לפניה העלתה השופטת כי שווי המטען המעוקל (למעלה מ1,000- טון בנטונית) אכן היה כ140,000- ש"ח. כן עלה מן הראיות כי בתקופה הרלוונטית לא היה בארץ יצרן נוסף, זולת המשיבה, שעיסוקו כרוך בעיבוד בנטונית, ומכאן כי גם לטענה שנכללה בתצהיר החשב של המערערת, שהמשיבה מתכוונת למכור את המטען לצדדים שלישיים, לא היה יסוד. להלן נקבע בפסק-הדין, כי בעת שהגישה את בקשתה למתן צו העיקול, ידעה המערערת, או לפחות יכלה בנקל לברר, את העובדות לאשורן, וכי מסירתן בתצהיר של עובדות לא נכונות בשני העניינים האמורים נעשתה על-ידי המצהיר מטעמה ביודעין או עקב הסתמכות על שמועות שהמערערת יכלה, ולא טרחה, לבודקן. כן נקבע, כי תצהיר זה הטעה את הרשמת, שבהסתמך על העובדות שנטענו בו הורתה לעקל את מלוא המטען ולבצע את העיקול בנמל; בעוד שאילו הועמדה על העובדות הנכונות היה די לה להורות על עיקול רגיל (ללא תפיסה מיידית) ורק של חלק מן המטען. כן נקבע לחובת המערערת, כי במועדי ביצועם של שני צווי העיקול הראשונים סירבה לבקשת המשיבה להעביר את המטען המעוקל למפעלה והשתמשה בעיכוב המטען בנמל כאמצעי לחץ על המשיבה, במטרה לאלצה לפרוע לידה לאלתר את מלוא חובותיה, לרבות אלה שבגינם טרם הגישה תביעה. בעשותה כן, פסקה השופטת, פעלה המערערת בחוסר תום-לב, ואף הפרה את חובת הנאמנות שהוטלה עליה במסגרת צו העיקול. בכל אלו, קבעה, יש למצער משום רשלנות. עם זאת ציינה, שאת חיובה של המערערת ניתן, לדעתה, לבסס גם על ההתחייבות שניתנה על-ידיה לשפות את המשיבה על נזקיה מצו העיקול, במקרה שתביעתה תידחה או שצו העיקול יפקע מסיבה אחרת. נימוקה לכך היה שעם כריתתו (ביום 7.11.1989) של ההסדר המוסכם, שמכוחו הוטל עיקול בתנאים מוסכמים על חלק יחסי מתאים של המטען, פקעו צווי העיקול המקוריים, ובכך התקיים התנאי להפעלת התחייבותה של המערערת.
פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי
7. בבית-המשפט המחוזי, שלפניו ערערה המערערת על חיובה, נחלקו הדעות. סגן הנשיא מ' סלוצקי והשופט ד' ביין החליטו לדחות את הערעור, ואילו השופטת
ב' גילאור סברה כי יש לקבלו ולבטל את חיובה של המערערת. השופט ביין, שמפיו ניתן פסק-דין הרוב, קבע, כי תובע המבקש הטלת עיקול זמני במעמד צד אחד חב בחובת זהירות מיוחדת כלפי הנתבע, באשר לבית-המשפט אין הכלים לבחון את מהימנות הגירסה שהתובע מציג בתצהירו ושעל יסודה מתבקש בית-המשפט ליתן את הצו בהיעדר הנתבע. אחת מחובותיו של תובע כזה – הנגזרת מעקרון המידתיות, המעוגן בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו – היא לפעול בדרך שלא תפגע בקניינו של הנתבע מעבר למידה ההכרחית להבטחת מטרת העיקול. ומשהוכח כי המערערת הפרה את חובת הזהירות האמורה, חלה עליה חבות לפצות את המשיבה על נזקי העיקול.
השופט ביין לא ייחס חשיבות לעובדה שבסופו של דבר זכתה המערערת בכל שלוש התביעות שהגישה נגד המשיבה. כן לא התייחס לשאלה אם זולת עילת הרשלנות עמדה למשיבה עילה לתבוע את נזקיה גם על יסוד ההתחייבות והערבות שהמציאה המערערת, בהתאם לצו העיקול.
השופטת גילאור סברה, כי אין לדקדק בחובת תובע המבקש צו עיקול זמני לחקור ולדרוש בפרטי רכושו של הנתבע שלגביו מבוקש העיקול. לדידה, ספק אם נזק שנגרם מעיקול זמני עשוי להקים בסיס לתביעה בעילת רשלנות. אם מבקש הנתבע לטעון, כי הוצאת צו העיקול לא הייתה מוצדקת, או כי העיקול אינו דרוש להבטחת התביעה, בידו לפנות לבית-המשפט בבקשה לביטול הצו או להמרת העיקול בבטוחה אחרת. על-כל-פנים, משהוברר כי המערערת זכתה בכל תביעותיה נגד המשיבה, אין בדיעבד מקום להטיל עליה אחריות בגין המצג העובדתי שעל יסודו עתרה, על סף ההליך, למתן צו עיקול זמני. "מדיניות משפטית ראויה" – קבעה השופטת גילאור – "מחייבת מניעת אפשרות שנתבע, שאין לו הגנה ראויה בפני תביעה שהוגשה נגדו, יגיש תביעה בעוולת הרשלנות נגד התובע, על שלא דייק בהערכת שווי הנכסים המעוקלים או טענות דומות לכך, במקום לנסות לארגן כספים לתשלום חובו, או להציע הטלת עיקול זמני על נכס חלופי מתאים". תביעת נתבע לפיצוי בגין הנזק שנגרם לו על-ידי עיקול זמני יכולה, ככלל, להתבסס על ההתחייבות ועל הערובה שהפקיד מבקש העיקול, אלא שבענייננו תנאי ההתחייבות והערובה לא התקיימו, שכן ההסדר המוסכם מיום 7.11.1989 לא "הפקיע" את צווי העיקול, אלא רק שינה את תנאיהם.
גדר המחלוקת בערעור
8. ביסוד הערעור שלפנינו ניצבת טענת המערערת, כי העובדות שנקבעו בפסק-דינו של בית-משפט השלום לא הקימו עילה לחיובה לא על-פי עילת הרשלנות ולא על יסוד ההתחייבות והערבות שהמציאה בהתאם לצו בית-המשפט. העובדות גופן שוב אינן במחלוקת, וכך גם השאלות הנוגעות לאופן חישוב נזקה של המשיבה ושל שיעור הפיצויים. העיון בטענותיהם של פרקליטי הצדדים מעלה כי מחלוקתם מקיפה שלוש שאלות עיקריות: ראשית, אם דיני העיקול הזמני הקבועים בתקנות 375-360 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד1984- (להלן – התקנות), יוצרים "הסדר שלילי" ביחס לזכותו של נתבע, שניזוק מצו עיקול שהושג בטענות בלתי נכונות, שנטענו על-ידי התובע בהיעדר הנתבע לבקש סעד שלא במסגרת התקנות; שנית, אם התשובה לשאלה הראשונה היא בשלילה, אם הנתבע הניזוק יכול, בעיקרון, לבסס את תביעתו נגד התובע על עוולת הרשלנות, לשון אחר: אם על תובע המבקש צו עיקול זמני חלה חובת זהירות מושגית כלפי הנתבע, שאת נכסיו הוא מבקש לעקל ושלישית, אם התשובה לשאלה השנייה היא בחיוב, כלום בענייננו חלה על המערערת חובת זהירות קונקרטית כלפי המשיבה, ובהנחה שחלה עליה חובה כאמור, האם הפרה המערערת את חובתה, וכלום הוכח קיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין גרם הנזק. מן הטעמים שיפורטו הגעתי לכלל מסקנה, כי לשאלה הראשונה יש להשיב בשלילה, ואילו לשאלות השנייה והשלישית יש להשיב בחיוב.
הצדדים נחלקו גם בשאלה אם ההסדר המוסכם שאליו הגיעו, בדבר צמצום היקפו של העיקול והעברת המטען המעוקל למפעלה של המשיבה, הפקיע את תוקפם של צווי העיקול המקוריים (כקביעת בית-משפט השלום) או רק שינה את תוכנם (כדעת
השופטת גילאור). מחלוקת זו נדרשה, אל נכון, להכרעה בשאלה אם למשיבה עמדה עילת תביעה גם מכוח התחייבות המערערת לשפותה על נזקיה, שהופקדה על-ידי המערערת בתיק בית-המשפט. ברם לנוכח המסקנה שהגעתי אליה ביחס לשלוש השאלות הראשונות, מתייתר הצורך להכריע בשאלה נוספת זו.
ההסדר הקבוע בתקנות – כלום שולל תביעה על-פי דין אחר?
9. המערערת טוענת, כי תקנות 375-360 מסדירות באופן ממצה את דיני העיקול הזמני, ובין היתר יוצרות הן "מנגנון המשלב בתוכו איזונים ובלמים למכביר, בין האינטרס של התובע לקבל במהירות ובדחיפות צו עיקול על נכסי הנתבע, ובין האינטרס של זה האחרון כי לא יינתן כנגד נכסיו צו עיקול בהיעדרו". הסדר זה, טוענת המערערת, מהווה הסדר שלילי, לפחות ביחס לאפשרות לתבוע את נזקי העיקול בתביעת נזיקין, ובמיוחד על-פי עוולת הרשלנות.
10. אין בידי לקבל כי בכוח דין שנקבע בתקנות לשלול תחולת דין שנקבע בחקיקה ראשית. אך גם בלי להיזקק לנימוק זה דין טענת המערערת להידחות. הנחת המערערת כי ההסדר הקבוע בתקנות אכן כולל "איזונים ובלמים למכביר" אינה מבוססת. צו עיקול זמני, שכעניין של שיגרה ניתן במעמד צד אחד (תקנה 362), הוא כלי רב-עוצמה, שתובע עלול לעשות בו שימוש בלתי ראוי, אם ברשלנות ואם אף במזיד, ולפגוע באמצעותו בקניינו של הנתבע שלא כדין או מעבר למידה הדרושה בטרם משפט ולעתים אף בטרם הוגשה התביעה (תקנה 360(ג)). ההסדר הקבוע בתקנות איננו מספק מענה מניח את הדעת למקרים מן הסוג הזה. בידי נתבע שהוצא נגדו צו עיקול זמני, להגיש בקשה לפי תקנה 364, אם לביטול הצו ואם להמרת העיקול בערובה אחרת, אך גם אם ייעתר בית-המשפט לבקשתו, יהיה בכך רק כדי לחסוך ממנו נזק מצטבר נוסף, אך לא כדי לפצותו על נזקים שכבר הוסבו לו מן העיקול.
אכן, מתן צו עיקול מותנה, לפי תקנה 361(ב), בהמצאת התחייבות התובע לפצות את הנתבע בגין נזק שייגרם לו על-ידי העיקול, וככלל (על-פי תקנה 365) מותנה הצו גם במתן ערובה של התובע או של צד שלישי להבטחת זכות הנתבע לפיצוי על נזק זה. אלא שהתנאי שבו תלויה חבות התובע לפצות את הנתבע על נזקי העיקול הוא (כלשון שתי התקנות הנ"ל), ש"תידחה התביעה או יפקע הצו מסיבה אחרת", כגון שהתובענה הופסקה, כתב-התביעה נמחק או שצו העיקול בוטל לפי תקנה 364 (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי [19], בעמ' 587). לאמור, תחולתו של הסדר זה תלויה אך ורק בתוצאות המשפט או בתוצאות הדיון בבקשת הנתבע לביטול צו העיקול. נתבע שהתביעה נגדו נדחתה, הופסקה או נמחקה, או שצו העיקול שניתן נגדו בוטל, יוכל להיפרע על נזקיו מן התובע על יסוד ההתחייבות והערובה, אף אם בהגישו את הבקשה להטלת העיקול נהג התובע בסבירות ובתום-לב. לעומת זאת נתבע שהפסיד במשפטו לא יוכל להיבנות מן ההתחייבות ומהערובה, אף אם בבקשתו להטלת העיקול פעל התובע בחוסר תום-לב, או ברשלנות, ואף אם שיעור הנזקים שהעיקול הסב לו עולה על גובה הסכום שנפסק לחובתו בסיום המשפט. לנתבע כזה אין התקנות מספקות מענה. משתיקת התקנות, כשלעצמה, לא ניתן להסיק כוונה ליצירת הסדר שלילי. שתיקתן תוכל להתפרש כהסדר שלילי רק אם הגשמת תכליתן החקיקתית של התקנות מחייבת פירוש זה (ראו: על"ע 663/90 פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין תל-אביב-יפו [1], בעמ' 404 ורע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ (להלן – פרשת א.ש.י.ר. [2]), בעמ' 453).
דעתי היא, כי להגשמת תכליתן של התקנות ולשלילת זכות הנתבע לסמוך את תביעתו על דין אחר אין ולא כלום. אמת נכון הדבר, שהתקנות מסדירות את זכותו לפיצוי בגין נזק שהסב לו העיקול רק של נתבע שהתביעה נגדו נדחתה או שצו העיקול שניתן נגדו פקע, ואינן מסדירות את זכותו לפיצוי של נתבע אשר ניזוק מן העיקול בנסיבות אחרות. אך להבחנה זו יש טעם. טעמה נעוץ בתנאים הנדרשים ליצירת חבותו של התובע. התקנות מסדירות רק את המקרים שבהם דבר חבותו של התובע לפצות את הנתבע, מכוח ההתחייבות שהפקיד כתנאי לקבלת צו העיקול הזמני, מוכרע על-פי תוצאות ההליך המקורי שהתקיים בין הצדדים, ואינו תלוי בהוכחת יסודותיה של עילה נזיקית, חוזית או אחרת. מכאן אין נובע, כי במקרים אחרים שבהם נגרם נזק מעיקול, לא יהיה ניתן לחייב את התובע לפצות את הנתבע על נזקיו, אלא שקיום חבותו של התובע תלויה בהכרעת השאלה אם עובדות המעשה שבגדרו הוטל העיקול ונגרם הנזק, מקימות לנתבע עילת תביעה נגד התובע, על-פי הדין המהותי שעליו מבסס הנתבע את תביעתו.
יסודות עוולת הרשלנות
11. יסודותיה של עוולת הרשלנות הם שלושה: חובת זהירות (יסוד נורמטיבי), התרשלות (יסוד התנהגותי) ונזק (יסוד תוצאתי). קיומה של חובת זהירות – ברמה המושגית וברמה הקונקרטית – נבחן, כידוע, על-פי מבחן הצפיות. גדרה של חובת הצפיות ייקבע על-פי אפשרות הצפייה בפועל, בנתון לקיום שיקולי מדיניות משפטית המצדיקים לצמצם את גדר החובה. נשוב ונביא כלל זה בלשונו של השופט ברק בע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון (להלן – פרשת גורדון [3]):
"במסגרת עוולת הרשלנות אין דורשים, בדרך כלל, מאדם לצפות (במישור הנורמאטיבי) את שאינו ניתן לצפייה (במישור הפיסי), אם כי דורשים ממנו לצפות את שניתן לצפייה. עם זאת, עשויות להיות נסיבות עקרוניות, בהן הדין מבקש לצמצם את האחריות, ועל יסוד שיקולים של מדיניות משפטית, עשוי להגיע למסקנה, כי אף שסיכון מסוים ניתן לצפייה (כאפשרות פיסית), אין לדרוש צפייה זו (כקטיגוריה נורמאטיבית)...
אכן, מצויות נסיבות עקרוניות, בהן הדין מבקש לצמצם את האחריות ולשלול אחריות, גם במקום שהנזק הוא צפוי. בהעדרן של נסיבות אלה הצפיות 'הפיסית' היא גם הצפיות 'המשפטית'. נמצא, כי הכלל הוא, שבמקום שהנזק הוא צפוי (כעניין פיסי) חובה לצפותו (כעניין נורמאטיבי), אלא אם כן קיימים שיקולים מיוחדים המצדיקים צמצום החובה או שלילתה חרף יכולת הצפייה" (שם, בעמ' 129).
12. פסיקתנו טרם עסקה ישירות בשאלה אם על תובע המבקש צו עיקול זמני בהיעדר הנתבע חלה חובת זהירות מושגית כלפי הנתבע, שלא יינזק מן העיקול יותר מן המתחייב להשגת מטרתו של העיקול. במקרה אחד, בעודו מכהן בבית-המשפט המחוזי, קבע השופט לנדוי כי עילה כזאת אינה קיימת כלל:
"מהי התרופה של אדם אשר רכושו עוקל זמנית לפי צו עיקול שהושג בדרך הרגילה, אך בוטל לאחר מכן, כאשר הטלת העיקול הסבה לו נזק?...
...
מסקנתי היא שהמשפט הישראלי אינו נותן כל תרופה לאדם הסובל נזק במסיבות אשר תארתי לעיל, לא לפי סעיף מסוים בפקודת הנזיקין ולא לפי איזה עקרון יותר כללי. ייתכן שיש כאן השמטה מקרית מצד המחוקק; ייתכן גם שהמחוקק התכוון דווקא לתוצאה זו בחשבו שחיוב המעקל בהוצאות אגב ביטול העיקול מהוה תרופה מספקת לבעל הרכוש המעוקל" (ת"א (חי') 96/48 אלקלעי נ' ד. בלנגה ובניו [16], בעמ' 96-95).
בפסק-דין זה הובעה עמדה חד-משמעית ביחס לשלילת קיומן של עילה נזיקית או של עילה מוכרת אחרת שעליהן יוכל הנתבע הניזוק לסמוך את תביעתו. גישה דומה, ביחס לסוגיה קרובה, הובעה בפסק-הדין בע"א 280/73 פלאימפורט בע"מ נ' ציבה-גייגי לטד (לשעבר ציבה לטד) (להלן – פרשת פלאימפורט [4]), שבו הטעים מ"מ הנשיא השופט זוסמן, כי ביטולו בערעור של צו-מניעה תמידי אינו מקים לנתבע עילה בנזיקין לתביעת פיצוי על הנזק שגרמה לו המניעה עד לביטולו של הצו. כדבריו (בעמ' 601):
"אכן הכלל הוא actus legis nemini facit iniuriam. אין זאת אומרת שפסק-דין מוטעה אינו עלול להזיק, כל עוד לא בוטל בערעור; היפוכו של דבר הוא נכון. אבל הדין מחייב ציות לפסק-דין שיצא מבית-משפט מוסמך, ואפילו בוטל לאחר מכן, אין מפצים בעל-דין על הנזק שנגרם לו. נכסי הנתבע יכול שיימכרו לביצועו של פסק-הדין, אבל המעשה אינו מעמיד עילה בנזיקין, שכן מי שאכף את החוב הפסוק נהג אותה שעה כדין, וביטולו של פסק-הדין בערעור, בדרך-כלל, פועל מכאן ולהבא בלבד".
ולהלן (בעמ' 602), בהסתמכו על מקורות אנגליים, הוסיף:
"...מעולם לא נפסקו באנגליה פיצויים על הנזק שנגרם לבעל-דין על-ידי צו-מניעה תמידי שבוטל. יש ונתבע זוכה לפיצוי על הנזק הנובע מצו-מניעה זמני, אך חיוב התובע יכול במקרה כזה להתבסס רק על התחייבות שקיבל עליו, או ערובה שנתן, עת נתן לו בית-המשפט סעד ארעי לפני בירור תובענתו" (ההדגשות שלי – א' מ').
לא למותר להעיר, כי ההתייחסות לשאלת קיומה של עילת תביעה בנזיקין לא נדרשה כלל להכרעה בפרשת פלאימפורט [4], שכן המערערת במקרה ההוא – אשר עד לביטולו של צו-המניעה שניתן נגדה ניזוקה מן האיסורים שהוטלו עליה בצו – לא תבעה מן המשיבה פיצויים בעילה נזיקית, אלא תבעה ממנה השבה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, וערעורה לעניין זה נתקבל. יתר-על-כן, בפרשה האמורה לא נטען כלל כי בהגשת תביעתה למתן צו-המניעה פעלה המשיבה ברשלנות או נהגה בחוסר תום-לב. עם זאת ברי, כי שלילתה המפורשת של עילה נזיקית במקרה ההוא התבססה על תפיסה עקרונית, כי בסיטואציות קרובות לזו שלפנינו, לניזוק מצו שיפוטי אין פתחון פה לתבוע פיצויי נזיקין. אין תמה אפוא שאת עיקרי טיעונה לפנינו סמכה המערערת על פרשת פלאימפורט [4], אלא שהתפיסה שעליה ביסס בית-המשפט את עמדתו בפרשת פלאימפורט [4] הפכה, זה מכבר, לנחלת העבר.
13. כדאי להזכיר, בעניין זה, כי עוד בשנת 1970 הציע פרופ' ש' גנוסר לקבוע אמות-מידה לטוהר ההתדיינות (ראו ש' גנוסר "מיטרד ליריב – נגישה, קינטור וטרדנות בהליכי משפט" [24]). על כל מתדיין, קבע המחבר, מוטלת חובה לנהוג בהליכי המשפט כלפי יריבו בכנות ובהגינות. בנהלו הליך משפטי בזדון או בחוסר סבירות מפר המתדיין חובה זו, והפרתו מקימה אחריות בנזיקין שניתן לעגנה במסגרת עוולת הרשלנות. לשיטה זו, על כל מתדיין חלה חובת זהירות כלפי יריבו. כל עוד הוא נוהג בהגינות ובסבירות, הרי שיצא ידי חובת הזהירות המוטלת עליו, אך אם חרג מכך יהיה יריבו זכאי לפיצויים על הנזק שנגרם לו.
ברם צוהר ראשון לעבר ההכרה השיפוטית באפשרות להטיל על מבקש סעד זמני חובת זהירות כלפי יריבו פתח הנשיא שמגר בע"א 732/80 ארנס נ' "בית אל – זכרון-יעקב" [5]. בעיקרו עסק פסק-דין זה בזכות הנפגע מצו-מניעה זמני שבוטל לתבוע פיצויים על נזקיו על יסוד ההתחייבות והערובה שהומצאו על-ידי התובע במועד קבלת הצו. ואולם – אגב התייחסות למאמרו הנזכר של פרופ' גנוסר [24] – עמד הנשיא שמגר גם על השאלה אם תביעת הנפגע מצו-מניעה זמני עשויה להתבסס על עוולת הרשלנות. ברוב המקרים, אמר, עוולת הרשלנות לא תהווה אכסניה נאותה לתביעת הנפגע, "...שכן אנו דנים בעניין מתוך ההנחה, שהנזק שנגרם עקב צו המניעה הזמני הינו תוצאתו של הליך שננקט בתום-לב, ללא זדון וללא התרשלות" (שם [5], בעמ' 655; ההדגשה שלי – א' מ'). אך לא כן הדבר אם מבקש הצו פעל ברשלנות או במזיד:
"...אם יוכח, כי בהשיגו סעד זמני התנהג המבקש בחוסר סבירות או בזדון, תקום האחריות הנזכרת בנזיקין, אם היא קיימת, ותיתוסף לנפגע עילת תביעה" (שם).
"...כאשר מדובר בעוולת רשלנות אין לשלול את האפשרות לפנות ולתבוע על יסודה, גם אם מדובר ברשלנות של מי שביקש והשיג את צו המניעה, כאשר יש קשר סיבתי בין הרשלנות האמורה לבין מתן הצו" (שם,
בעמ' 656).
חובת זהירות מושגית
14. בפרשת גורדון [3] נקבע, כי על רשות רשמית הממונה על הגשת תביעות מוטלת חובת זהירות, שהפרתה על-ידיה עשויה להקים לאזרח הניזוק עילה לתבוע מידה את נזקו על יסוד עוולת הרשלנות. בפסק-דינו בפרשה האמורה פילס השופט ברק את הדרך להכרה, שעל היוזם, או המנהל, הליך שיפוטי מוטלת חובת זהירות כלפי בעל-דינו, ואם התרשל, וכתוצאה מכך ניתנה החלטה שיפוטית מוטעית שגרמה נזק לבעל-דינו, אין בעובדה שהנזק נגרם על-ידי החלטה שיפוטית כדי לשלול מבעל-הדין הנפגע את הזכות לתבוע את נזקיו מידי התובע ולבסס את תביעתו על עוולת הרשלנות. ההכרעה בפרשת גורדון [3] התבססה על פרשנות הוראת סעיף 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], הקובע כי חובת הזהירות "...מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל...". דומני כי חשיבותה העקרונית של ההלכה באה לידי ביטוי בהכרעתם של שלושה נושאים שאזכיר לא על-פי דרגת חשיבותם, אלא לפי סדר הדיון בהם: ראשית, הקביעה שעל הרשות התובעת חלה חובת זהירות מושגית כלפי ציבור הניזוקים הפוטנציאליים, ובהתקיים יתר התנאים הנדרשים זכאי הנפגע ממהלכיה של הרשות לתבוע מידה את נזקיו על יסוד עוולת הרשלנות; שנית, ההבחנה הנדרשת בין מהלכיה של הרשות, שהתרשלה בפתיחתו או באופן ניהולו של ההליך, לבין ההחלטה השיפוטית אשר בעטייה נגרם הנזק ושלישית, הקביעה שלפיה אין בקיומה של עוולת "נגישה" (סעיף 60 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]) כדי לשלול אחריות על-פי עילה אחרת, לרבות עוולת הרשלנות.
15. בדבר התנאים שבהם משתכללת חובת זהירות מושגית אינני צריך להרחיב. קיומה, כידוע, מותנה בקיום יחסי "רֵעוּת" בין סוג המזיקים שאליו משתייך הנתבע לבין סוג הניזוקים שאליו משתייך התובע, לעניין סוגי הפעולות שאליהם משתייכות פעולות המזיק ולעניין סוגי הנזקים שפעולות אלו עלולות לגרום. ושאלת התקיימותם של כל המרכיבים הללו נבחנת, כידוע, בעזרת מבחן הצפיות, כשהכלל (כפי שכבר ציינו לעיל) הוא כי בנתון לקיום שיקולים המצדיקים צמצום היקף האחריות, האפשרות לצפות (במישור הפיזי) גוזרת גם את תחומי חובת הצפיות (במישור הנורמטיבי).
אפנה, ואף כאן בקיצור נמרץ, לנושא השני. בהתייחסו לדברי מ"מ הנשיא זוסמן בפרשת פלאימפורט [4], הטעים השופט ברק את ההבחנה המתחייבת בין פסק-דין מוטעה, אשר עד לביטולו בערעור גרם נזק, לבין מעשה הנזיקין שבאמצעותו הושג פסק-הדין:
"אכן, האמירה הלאטינית, כי פסק-דינו של בית המשפט אינו מסוגל להזיק, מקובלת גם עליי. משמעותה אינה, שנזק, הנגרם מכוח פסק-דין, אינו נזק כמשמעותו בפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. משמעותה היא, כי מי שמבצע פסק-דין, כל עוד לא בוטל זה למפרע, פועל מכוח סמכות כדין, והוא נהנה איפוא מחסינות בפני תביעה. אך אין לאמירה זו ולא כלום עם האפשרות לתבוע בגין מעשה נזיקין שבעצם השגתו של פסק הדין. על-כן, אין אמירה זו שוללת תביעת נזיקין בנגישה... בדומה, אין בכוחה לשלול תביעת נזיקין ברשלנות, במקום שזו מוכרת" (פרשת גורדון [3], בעמ' 144).
16. ואשר לנושא השלישי, עד לפסק-הדין בפרשת גורדון [3] היה מקובל לחשוב כי עילתו של מי שיריבו יזם, או ניהל, נגדו הליך סרק יכולה להתבסס רק על עוולת "נגישה", אלא שעוולה פרטיקולרית זו – שתחולתה מוגבלת לנקיטתו "...בזדון, ובלי סיבה סבירה ומסתברת" של אחד ההליכים שפורטו בסעיף 60 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] – אינה מקימה עילה לבעל-דין שנפגע מהליכים אחרים. אכן, תפיסה זו לא שללה הגשת תובענה בעילה שיסודה בדין לבר-נזיקי. כך, למשל, נקבע בפרשת פלאימפורט [4], כי לנפגעת מצו-המניעה המוטעה לא קמה זכות לתבוע את נזקיה בעילה נזיקית, אך קמה לה זכות להשבה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט (השוו לדברי חברתי השופטת שטרסברג-כהן בפרשת א.ש.י.ר. [2], בעמ' 415. וכן ראו את פסק-דינו של השופט אור, בע"א 541/89 סרנה קולנוע ושעשועים בע"מ נ' אלקלעי [6], בעמ' 510). ואולם התפיסה שעוולת הנגישה שוללת את קיומה של עוולת הרשלנות הותירה מקרים רבים מחוץ למעגל האחריות. בפרשת גורדון [3] נפסק כי עוולת הנגישה אינה יוצרת "הסדר שלילי" ביחס לתחולתן של עילות תביעה אחרות (אם נתמלאו התנאים הנדרשים להקמתן), ובכלל זה אין היא שוללת את זכותו של בעל-דין, שניזוק מהליך שיפוטי, לתבוע את נזקיו על יסוד עוולת הרשלנות (אם התקיימו יסודות העוולה). על חשיבות ההתפתחות האמורה ועל השפעתה על הסוגיה הרחבה של שימוש לרעה בזכות הפנייה לבית-המשפט, עמד ד"ר ש' לוין:
"מקובל לחשוב שאין קיימת בישראל תרופה נזקית כנגד מי שיוזם או מנהל נגד יריבו mala fide הליך סרק, אלא לפי סעיף 60 לפקודת הנזיקין; דא עקא שהיקפו של סעיף זה מצומצם להגשת קובלנה פלילית, הליכי פשיטת רגל והליכי פירוק שלא כדין ואין הוא מתפרש על הגשת הליכים בדרך כלל. ההתפתחויות בשנים האחרונות בדיני הנזיקין, איפשרו במידה מסויימת להרחיב את היקף פרישתה של עוולת הרשלנות גם על מצבים חדשים, שאינם כלולים בגדרו של סעיף 60 האמור; במסגרת זו מותר אולי לטעון שמי שעושה שימוש לרעה ב'זכותו' לתבוע או להתגונן עשוי להיתבע בנזיקין מקל וחומר: אם הרשלן צפוי להיתבע בודאי שכך הפועל במזיד שלא נהג כראוי" (ש' לוין תורת הפרוצדורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד [20], בעמ' 47).
מבט השוואתי
17. מן הראוי להזכיר בעניין זה, כי לדעת ד"ר לוין (בספרו הנ"ל [20], בעמ' 51), חיובו בפיצויים של המשתמש לרעה בזכות הגישה לבית-המשפט עשוי להתבסס אף על עילה עצמאית הנגזרת מן התפיסה הרואה בזכות הגישה לבית-המשפט זכות יסוד חוקתית. כדבריו:
"לדעתנו מאפשרת הקונצפציה הרואה בזכות הגישה למערכת השיפוטית זכות יסוד חוקתית גם לפתח תורת פיצויים בשל השימוש בה לרעה. המסגרת הנורמטיבית לענין זה כבר קיימת וכל מה שנחוץ הוא מילוי המסגרת תוכן על ידי יצירת 'משפט מקובל' על ידי בית המשפט. ה'משפט המקובל' לא יהיה מבוסס על קיומה של עוולה אזרחית, החורגת מגדרה של פקודת הנזיקין, אלא הוא יהיה תוצאה נגזרת מהמגבלות שהוטלו על כוחו של הפרט לתבוע או להתגונן במערכת השיפוטית עקב התנהגות זדונית של יריבו. הטלת מגבלות בלתי ראויות כאלה על בעל דין יריב, פוגעת בזכותו החוקתית לגישה אל המערכת השיפוטית ולפיכך הן מצדיקות הטלת חיוב בפיצויים עקב התנהגות בלתי ראויה כזו".
דברי המחבר המלומד נאמרו בפרק שעניינו "המצב בישראל – התפתחויות לעתיד", על רקע סקירה קצרה של הדין בשיטות משפט אחרות המכירות בקיום עילת תביעה עצמאית בשל שימוש לרעה בזכות, שהיא שונה ונפרדת מעילת תביעה בשל ביצוע עוולה. בנושא זה אין בדעתי להרחיב. אך בנושא הקרוב לענייננו אבקש להזכיר, כי במשפט האמריקני מוכרת עילת תביעה בשל abuse of process, העשויה לעמוד למי שבעל-דינו פגע בזכותו החוקתית ל-due process. עילה זו, שיסודותיה שונים מיסודותיה של עוולת "נגישה" malicious prosecution)), תעמוד, בין היתר, לנתבע, כשבמסגרת הליך שנפתח נגדו כדין עשה התובע מעשה שאינו כדין (wrongful act), בכוונה נסתרת (ulterior motive) להשיג מטרה החורגת מגדר זכותו לקבל בטוחה לחובו. עיקול נכס בשווי העולה במידה ניכרת על גובה החוב מהווה דוגמה למקרה העשוי להקים לנתבע עילה זו. כך, למשל, בפרשת White Lighting Company v. Wolfson (1968) [17], התקבלה תביעה בעילת abuse of process נגד נושה אשר עיקל קרוב ל20,000- דולר להבטחת תביעה בשווי של 850 דולר. דוגמה רלוונטית נוספת היא שימוש בצו העיקול כאמצעי להפעלת לחץ על החייב במטרה לאלצו לפרוע את חובו או לבוא לכלל הסדר מהיר עם התובע (Nevada Credit Rating Bureau, Inc. v. Williams (1972) [18]). יצוין שקיומה של עילה זו מוציא תביעות בשל שימוש לרעה בהליכי המשפט מגדרה של עוולת הרשלנות. דא עקא, שבדיננו טרם הוכר קיומה של עילת מסגרת עצמאית לתביעת בעל-דין שניזוק משימוש לרעה בהליכי המשפט שנעשה בידי יריבו, ואת השאלה אם בידי בית-המשפט הדבר, ליצור עילה זו בפסיקתו, הייתי משאיר בצריך עיון.
שימוש לרעה בהליך כעוולת רשלנות
18. לצורך ההכרעה בערעור שלפנינו די לנו לקבוע, שמאז פסק-הדין בעניין
גורדון [3] אין עוד מקום לפקפק, כי נפגע מהליך שיפוטי אשר ננקט על-ידי יריבו תוך הפרת חובת הזהירות המוטלת עליו (בהנחה וככל שהיא חלה), עשוי למצוא את תקנתו במסגרת עוולת הרשלנות. הוא הדין במי שנפגע מהליך שיפוטי שננקט נגדו במזיד, תוך שימוש לרעה בזכות הגישה לבית-המשפט. זאת, לא רק מפני שפגיעה במעשה מכוון היא בעליל חמורה יותר מפגיעה שנגרמה עקב מעשה רשלני, אלא גם מפני שיסוד ההתרשלות כולל, מניה וביה, גם מעשים מכוונים. עמד על כך השופט אנגלרד:
"העובדה כי האב חדל מלדאוג לילדים מתוך כוונה אינה גורעת מן האפשרות כי נתקיים יסוד ההתרשלות. כי ההתרשלות, במובנה הטכני, יכולה לכלול גם מעשים ומחדלים מכוונים, משום שהמבחן לקיום ההתרשלות הוא אי-הסבירות של ההתנהגות והצפיות של הנזק" (ע"א 2034/98 אמין נ' אמין [7], בעמ' 81).
19. האם יש להכיר בקיומה של חובת זהירות מושגית ביחסים שבין תובע המבקש ומקבל צו עיקול זמני במעמד צד אחד לבין נתבע שעוקל רכושו, לעניין אופן השגת הצו ואופן ביצועו? תחולתה של חובת זהירות על מערכת יחסיהם של תובע ונתבע בנסיבות המתוארות טרם הוכרה במשפטנו. אולם "הקטיגוריות של הרשלנות לעולם אינן סגורות, לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים, אלא נקבעות הן בהתאם לתחושת המוסר והצדק החברתי והסוציאלי וצורכי החברה המשתנים" (דברי השופט ברק בע"פ 186/80 יערי נ' מדינת ישראל [8], בעמ' 779). מכאן, ש"...על השופט לצאת מתוך ההנחה כי החוק אינו כולל בחובו רשימה סגורה של חובות זהירות מושגיות"
(א' ברק שיקול דעת שיפוטי [21], בעמ' 462).
המבחנים שנקבעו בפסיקה (בכלל זה, בפרשת גורדון [3]) לבחינת קיומה של חובת זהירות מושגית יפים גם לבחינת קיומה של החובה במערכת היחסים שבין תובע, העותר במעמד צד אחד למתן צו עיקול זמני, לבין הנתבע שהצו ניתן ובוצע בהיעדרו. יישום מבחנים אלה לענייננו מעלה את השאלה אם האפשרות שצו עיקול זמני יגרום נזק לנתבע, שכלפיו מכוון הצו, מצויה בתחום הצפיות; שאם הנזק צפוי (כעניין פיזי), כי אז, לכאורה, חלה גם חובת צפיות. אינני רואה מקום לפקפק כי האפשרות שמתן צו עיקול או האופן שבו הוא יבוצע יגרמו נזק לנתבע, מצויה בתחום הצפיות. והמסקנה הנלמדת מכך היא שקיימת גם חובת זהירות מושגית, שהיקפה זהה להיקף הצפיות הפיזית, אלא אם יימצא – על יסוד שיקולים שבמדיניות משפטית – כי מוצדק לשלול את תחולת החובה על מערכת יחסיהם של בעלי-דין בהליך אזרחי בנסיבות המתוארות או להגבילה.
20. בהסתמכו, בין היתר, על נימוקי שופטת המיעוט בבית-המשפט המחוזי קיווה בא-כוח המערערת לשכנענו בקיום שיקולים התומכים בשלילת החלתה של חובת זהירות על תובע העותר למתן צו עיקול זמני בהיעדר הנתבע. לטענתו, הטלת חובת זהירות על תובע בגין נזקי עיקול שהוטל לבקשתו תרתיע תובעים רבים מלהבטיח את תביעותיהם בהטלת עיקולים זמניים, או תמריץ אותם להשקיע משאבים יקרים בעריכת חקירות ובירורים של העובדות הנחוצות להעמדת תשתית בטוחה לבקשת העיקול. כן טען, כי מתן אפשרות לנתבע שהפסיד במשפטו, או שאין בפיו הגנה ראויה מפני התביעה, לתבוע את נושהו בגין נזקי העיקול הזמני יגרום לאנדרלמוסיה במערכת המשפט בכך שיעודד נתבעים רבים להציף את בתי-המשפט בתביעות, בניסיון "לקזז" בדרך זו חלק מן החוב שבגינו נתבעו או חויבו.
לחשש מפני "אנדרלמוסיה" עקב הצפת בתי-המשפט בתביעות לא הונח בסיס. יצוין כי חשש דומה להצפת בית-המשפט בתביעות סרק הועלה גם בפרשת גורדון [3]. הטענה לא שכנעה את בית-המשפט (ראו שם, בעמ' 135), והניסיון המצטבר מעלה כי לחשש הנטען אכן לא היה יסוד. עם זאת אוסיף, כי חזקה על בתי-המשפט, כי יהיו מודעים וערים לניסיונות לעשות שימוש לרעה בהליכי המשפט מצד כל בעל-דין, בין שהוא תובע ובין שהוא נתבע. עם זאת הריני נכון לקבל, כי החלתה על התובע של חובת זהירות תאלץ אותו לקיים בירורים מסוימים לפני הגשת הבקשה למתן צו עיקול זמני, ובכך תכביד במידת מה על יכולתו להשיג את העיקול הנדרש להבטחת זכותו בדחיפות ובדיסקרטיות. ברם ההתחשבות בשיקול זה אין משמעה שלילת החלתה על מבקש העיקול של חובת זהירות מושגית, אלא רק כי יש להביא שיקול זה בחשבון לעניין קביעת היקף החובה ורמת הבירור שיהיה על מבקש העיקול לקיים כדי לצאת ידי חובתו.
21. כאמור, צו עיקול זמני, שככלל ניתן במעמד צד אחד, הוא אמצעי רב-עוצמה. בידי בית-המשפט שמלפניו מתבקש הצו אין כלים לבחון את אמינות הנתונים העובדתיים שעליהם סומך התובע את בקשתו, ואם התובע עושה שימוש בלתי ראוי בהליך הבקשה (ברשלנות או במזיד) עלול העיקול לפגוע בקניינו של הנתבע שלא כדין או מעבר למידה הדרושה. מכאן מתחייב הצורך למתן את העוצמה שבידי התובע ולצמצם על-ידי כך את סיכון הפגיעה הבלתי מוצדקת בקניינו של הנתבע. צורך זה מהווה שיקול התומך בהחלתה של חובת זהירות מושגית על מבקש עיקול זמני כלפי הנתבע, שלא יינזק מן העיקול יותר מן המתחייב להשגת מטרת העיקול. זאת ועוד, בקשה למתן צו עיקול מהווה "פעולה משפטית", כמשמעה בסעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-, שעל מבצעה חלה חובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב (בר"ע 305/80 שילה נ' רצקובסקי [9], בעמ' 461; וכן A.A.S. Zuckerman “Interlocutory Remedies in Quest of Procedural Fairness” [29]). תובע המשתמש בהליך העיקול להשגת מטרה זרה למטרת העיקול, כגון לשם הפעלת לחץ על הנתבע על-מנת שיתרצה לפרוע את חובו, מפר את חובתו לנהוג בתום-לב.
מתפיסה זו ניתן לשאוב הנחיה גם ביחס לגדר חובת הזהירות המושגית שיש להטילה על מבקש צו העיקול כלפי הנתבע, העלול להינזק מן העיקול. דעתי היא, כי החובה המוטלת על מבקש עיקול זמני היא לפעול בסבירות במסגרת מטרת העיקול. אין התובע נדרש לצאת מגדרו כדי להיטיב עם הנתבע על חשבון האינטרס הלגיטימי שלו, ואין הוא נדרש להשקיע משאבים יקרים בחקירה ובדרישה לבירור כל הנתונים האפשריים העשויים להיות רלוונטיים למניעת פגיעה יתרה בנתבע. אולם מוטל עליו לנהוג בתום-לב ולהביא בפני בית-המשפט העומד לדון בבקשתו במעמד צד אחד, את מלוא המידע הדרוש להכרעה בבקשה, ככל שמידע זה מצוי בידו, או שיש ביכולתו להשיגו בנקיטת אמצעים סבירים. אם יעשה כן, יצא בכך ידי חובת הזהירות המוטלת עליו. גם משבוצע העיקול, מצופה התובע לנהוג עם הנתבע בסבירות ובהגינות. כך, למשל, אם נתבקש על-ידי הנתבע להסכים לצמצום היקפו של העיקול או לשינוי תנאיו, ובהיענות לבקשתו אין כדי לפגוע במטרת העיקול, אין הוא רשאי לדחותו בקש או להציג תנאים בלתי סבירים להיענות לבקשתו.
22. כדאי להתעכב בקצרה על מטרתו של עיקול זמני. על-פי התפיסה שהייתה בתוקף במועד שבו הגישה המערערת את בקשתה למתן צו העיקול, ואשר נסמכה על נוסחה המקורי של תקנה 360, מטרתו היחידה של עיקול זמני הייתה לייחד רכוש לביצועו של פסק-הדין העתיד להינתן נגד החייב (ראו: ע"א 743/81 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' רוזנבוים [10]; ע"א 4360/90 בר חן נ' כוכבי [11], בעמ' 320). בשנת תשנ"ו (בתקנות סדר הדין האזרחי (תיקון מס' 2), תשנ"ו1996-) תוקן נוסח התקנה, ובשנת תשנ"ז (בתקנות סדר הדין האזרחי (תיקון), תשנ"ז1996-) תוקן נוסח התקנה בשנית. תיקונים אלה מכבידים את הנטל הרובץ על מבקש צו העיקול הן מבחינת רמת ההוכחה והן מבחינת היסודות שיש להוכיחם. בעקבות התיקונים בנוסח התקנה, כדי לזכות בצו עיקול שוב אין די לתובע להראות כי יש לו "...תביעה לסכום כסף הנתמכת במסמך או בראיות מהימנות אחרות", אלא עליו להוכיח כי יש לו "...תובענה לסכום כסף הנתמכת במסמך או בראיות מהימנות... המקימות זכות לכאורה" וכן "כי אי מתן הצו עלול להכביד על ביצוע פסק-הדין". תיקונים אלה חיזקו, ביחס לעבר, את ההגנה על קניינו של הנתבע. בעוד שבעבר, לרוב נפנה בית-המשפט לשקול את האינטרס הקנייני של הנתבע רק לאחר מתן צו העיקול, הרי שעתה ההתחשבות באינטרס זה באה לידי ביטוי גם בשלב הדיון בבקשה. המשנה לנשיא ש' לוין רואה בתיקונים אלה ביטוי תחיקתי למגמה שנתחדשה בעקבות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר העלה את זכות האדם לקניינו למעלת זכות יסוד חוקתית (ראו רע"א 8420/96 מרגליות נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ (להלן – פרשת מרגליות [12]), בעמ' 799). כמתחייב מנוסחה החדש של התקנה, השתנתה התפיסה ביחס למטרת העיקול. על-פי הסברו של המשנה לנשיא, בפרשת מרגליות [12], בעמ' 800:
"הדגש במתן צו העיקול עבר אפוא מהצורך לייחד נכסים לשם ביצוע עתידי של פסק-הדין, לצורך למנוע שינוי מצבו של המבקש לרעה עד למועד פסק-הדין. לעניין זה רלוונטית השאלה אם אמנם עומד המשיב להבריח את נכסיו או לעשות מעשה אחר שיש בו כדי להכשיל את פסק-הדין, ושומה על בית-המשפט לבחון את מאזן הנזקים ולשקול את מאזן האינטרסים הקיים בין המבקש לבין המשיב".
אכן, לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהכיר בזכות הקניין כזכות יסוד חוקתית, נודעת השפעה על התנאים שבהם ייאות בית-המשפט להעניק לתובע סעד זמני שיש עמו משום פגיעה בקניינו של הנתבע (ראו את החלטת השופטת דורנר בבש"א 4459/94 סלמונוב נ' שרבני [13], בעמ' 483-482 וכן ד' שורץ "סעדים זמניים – קווים מנחים להפעלת שיקול הדעת השיפוטי" [25], בעמ' 463-456). פרשתנו התרחשה לפני חקיקתו של חוק היסוד, ולהוראת נוסחה המתוקן של תקנה 360 אין כל נפקות לענייננו. הנחתנו המשפטית ביחס למטרת העיקול נסמכת אפוא על תקנה 360 בנוסחה המקורי, היינו כי העיקול נועד אך ורק לייחוד רכוש להבטחת ביצועו של פסק-הדין העתיד להינתן. עם זאת יודגש, כי לשינוי שחולל תיקון התקנה בהגדרת מטרתו של העיקול אין השפעה על גדר חובת הזהירות המושגית המוטלת על תובע המבקש צו עיקול זמני. שכן, חובת המבקש היא שלא לחרוג ממטרת העיקול כמשמעה בדין החל על הבקשה.
מן הכלל אל הפרט
23. האם חלה על המערערת חובת זהירות קונקרטית כלפי המשיבה ביחס לעיקול מטען הבנטונית? קיומה של חובת זהירות קונקרטית אף הוא נבחן על-פי מבחן הצפיות. השאלה היא, אם המערערת צפתה, או באופן סביר יכלה לצפות, כי העיקול הזמני שנתבקש על-ידיה יגרום למשיבה נזק העולה על הנדרש להשגת מטרת העיקול. בנסיבות המקרה שלפנינו יש להשיב לשאלה זו בחיוב. אכן, היקף חובת הזהירות הקונקרטית עשוי להשתנות ממקרה למקרה. התשובה לשאלה אם קיים התובע את חובתו להביא בפני בית-המשפט את המידע העובדתי הנדרש, תלויה, בין היתר, בעובדות שהיו ידועות לו בפועל ולטיב אמצעי הבירור שבאופן סביר עמדו לרשותו. בענייננו הוברר כי המידע הרלוונטי ביחס לערכו הכספי של מטען הבנטונית וביחס למטרה שלשמה יובא על-ידי המשיבה היה בידי המערערת, או שהיה בידה להשיגו ללא קושי. התביעה שהוגשה על-ידי המערערת הייתה לתשלום סך 20,000 ש"ח. עמדה לה זכות לבקש עיקול על נכס של המשיבה, שיהיה בו כדי להבטיח את חיובי פסק-הדין שיינתן על יסוד התביעה. אלא שהמערערת ביקשה לעקל ולתפוס לאלתר מטען חומר גלם, שהיה מיועד למשיבה, אשר שוויו עלה כדי פי שישה ויותר מסך כל החיובים שנתבקשו בתביעתה. ובתצהיר שניתן לתמיכת בקשתה על-ידי החשב שלה נכללו עובדות בלתי נכונות, הן ביחס לשווי המטען והן ביחס להכרח לבצע את העיקול לפני שהמטען ישוחרר מן הנמל. בית-משפט השלום קבע כי המערערת ידעה את העובדות, ולפחות יכלה בנקל לבררן. בנסיבות אלה היה בידי המערערת לצפות – אם לא צפתה בפועל – כי קבלת בקשתה לעיקולו ולתפיסתו לאלתר של המטען תגרום למשיבה נזק העולה על הנדרש להשגת מטרתו הלגיטימית של העיקול.
אין ממש בטענת המערערת, כי משלא מיהרה המשיבה לפנות לבית-המשפט בבקשה לביטול העיקול, לצמצומו או להמרתו בערובה אחרת, לא חלה עליה חובת זהירות קונקרטית כלפי המשיבה. על נתבע המבקש לתקוף צו עיקול זמני שהוצא נגדו, אכן מוטל להגיש את בקשתו במועד קרוב ככל האפשר. אך השתהותו בהגשת הבקשה עשויה להיות רלוונטית רק לשאלה אם הנתבע הפר את חובתו להקטין את נזקו, ובענייננו שאלת גובה הנזק שוב אינה עומדת לדיון. עם זאת נזכיר, כי משנודע לה דבר הטלת העיקול פנתה המשיבה למערערת בבקשה להסדרת העניין ביניהן בהסכמה, אלא שהמערערת, שמטרתה בהטלת העיקול הייתה להפעיל לחץ על המשיבה, התנתה את הסכמתה לביטול העיקול בפירעון מלוא חובותיה של המשיבה, לרבות אלה שבגינם טרם הוגשה תביעה.
24. כלום הפרה המערערת את חובת הזהירות הקונקרטית שחבה למשיבה? כבר נוכחנו, כי בעת שהגישה את בקשתה לעיקול המטען, ידעה המערערת, או יכלה בנקל לברר ולהיווכח, כי שווי המטען גדול לאין ערוך מסכום תביעתה. כן הוברר, שלטענתה כי שחרור המטען מן הנמל עלול לסכל את ביצוע העיקול, לא הייתה כל אחיזה. ואולם בתצהיר שהוגש מטעמה לתמיכת בקשת העיקול נמסרו ביחס לשני עניינים אלה עובדות בלתי נכונות. ועל יסוד מצג זה נעתרה רשמת בית-משפט השלום לבקשת המערערת ונתנה צו ובו הורתה על עיקולו ותפיסתו לאלתר של המטען כולו. מתגובת המערערת לפניית המשיבה לאחר מתן הצו ולפני ביצועו בפועל ניתן להסיק, כי מטרת המערערת בהגישה את בקשת העיקול הייתה להעמיד את המשיבה במצב שבו תתרצה לפרוע לה לאלתר את כל חובותיה. בין שידעה כי העובדות שעליהן השתיתה את בקשתה אינן נכונות, ובין שהתרשלה בבדיקתן, הפרה את חובת הזהירות שהייתה מוטלת עליה.
בפסק-דינו של בית-משפט השלום פורטו הנזקים שנגרמו למשיבה מהטלת העיקול על מטען הבנטונית במלואו ועקב ביצוע העיקול בתחומי הנמל. רכיבי הנזק העיקריים כוללים הוצאות יתרות לפריקה ולאחסנה בתחום הנמל והפסד שנגרם למשיבה עקב השבתת הייצור במפעלה בשל המחסור בחומר גלם. נזקים אלה היוו תוצאה ישירה מהיקפו של העיקול ומאופן ביצועו. נמצא, כי התקיים גם יסוד הקשר הסיבתי בין התרשלותה של המערערת לבין הנזק שנגרם למשיבה.
25. מן הטעמים שפורטו הגעתי למסקנה כי יש לדחות את הערעור ולחייב את המערערת לשלם למשיבה שכר טרחת עורך-דין בסך 25,000 ש"ח.
השופטת ט' שטרסברג-כהן
1. מקובל עליי חידוש ההלכה שיצא מפיו של חברי השופט מצא, ולפיו בעיקרון, יכולה התנהגותו של תובע המבקש עיקול זמני על נכסי הנתבע להקים לנתבע עילה בנזיקין בעוולת רשלנות. כמו כן מצטרפת אני לדעתו של חברי כי במקרה דנן, על-פי העובדות שנקבעו על-ידי הערכאה הראשונה – שאין מקום כי נתערב בהן – עלתה התנהגות המערערת כדי התרשלות המזכה את המשיבה בפיצויים. עם זאת מבקשת אני לייחד לנושא מילים אחדות, בלי שאתייחס לפסיקה רלוונטית המופיעה כולה בפסק-דינו של חברי.
העיקול הזמני הוא מכשיר חוקי ולגיטימי שנועד לסייע בידי תובע להגן על קניינו, באופן שיבטיח אפשרות מימוש זכייתו הכספית העתידה, נגד הנתבע. תכליתו של צו עיקול זמני, שהייתה בעבר לייחד נכסים שמהם יוכל המעקל לגבות את החוב שייפסק לו, נועד כיום בעיקר למנוע שינוי מצבו של התובע לרעה. צו עיקול זמני הוא כלי רב-עוצמה, ומשניתן הוא במעמד צד אחד, רבה עוצמתו שבעתיים. הסעד של עיקול זמני מוצא לו מקום של כבוד בתקנות סדר הדין האזרחי (להלן – התקנות) פרק כ"ח סימן א' המחזיק 16 תקנות. התקנות נותנות בידי תובע שהגיש תביעה כספית, ואף בטרם הגיש כזו, זכות להגיש בקשה לצו עיקול זמני. בית-המשפט רשאי לתת צו כזה על נכסים שבידי הנתבע או בידי אדם אחר "אם ראה כי אי מתן הצו עלול להכביד על ביצוע פסק-הדין...". על התובענה להיות נתמכת במסמך או בראיות מהימנות המקימות זכות לכאורה (תקנה 360 כנוסחה כיום). הדיון בבקשה נעשה במעמד צד אחד, ובית-המשפט רשאי להורות על הזמנת בעל-הדין שכנגד (תקנה 362). לא יינתן צו עיקול אלא לאחר שהתובע המציא ערבות והתחייבות לפצות את הנתבע בגין כל נזק שייגרם לו בגין העיקול אם תידחה התביעה או יפקע הצו מסיבה אחרת (תקנה 365). ההסדר בתקנות הוא לכאורה שלם. הוא מבטיח כי בסופו של דיון שבו הושקעו מאמצים, כסף, משאבים וזמן, לא יעמוד התובע בפני שוקת ריקה שהחייב רוקן אותה במתכוון, על-מנת לסכל אפשרות גביית החוב ממנו.
2. בהטלת עיקול זמני על נכסיו של הנתבע בטרם חויב בדין, גלומה אפשרות לגרימת נזק לנתבע, היכול להיפגע ברכושו, בניהול עסקיו, בשמו הטוב ועוד. כל עוד מתבקש העיקול בתום-לב תוך מסירת פרטים מדויקים ככל שניתן, תוך שמירה על יחס הולם בין החוב לסכום או לשווי הנכס המעוקל, נזק צפוי כזה הוא "לגיטימי". באמצעות כלי זה מגן המשפט על האינטרס הלגיטימי של התובע הראוי להגנה על-אף פגיעה אפשרית בנתבע. אל מול האינטרס של התובע ניצב האינטרס של הנתבע הראוי אף הוא להגנה. הוא זכאי לכך שהתובע ימציא לבית-המשפט את כל העובדות בהגינות ובתום-לב ושימסור פרטים לאשורם וכל אינפורמציה רלוונטית. ההסדר בתקנות מאזן את האפשרות לגרימת נזק לנתבע על-ידי המצאת התחייבות וערבות להבטחת פיצוי לחייב על נזקו אם הצו יבוטל או התביעה תידחה וכן נותן הוא לנתבע שרכושו עוקל זכות לפנות בבקשה לבית-המשפט להסרת העיקול (תקנה 364).
3. האם די בהסדר שבתקנות כדי להבטיח במידה ראויה את האינטרסים המשמשים בזירה, והאם האיזון הנעשה בהן הוא איזון ראוי? אינני סבורה כן. הבקשה נידונה במעמד צד אחד, וכחריג לכך רשאי בית-המשפט להזמין את הצד שכנגד. במצב דברים זה ניזון בית-המשפט ממידע חד-צדדי הנמסר לו על-ידי המבקש בבקשה ובתצהיר התומך בה, ללא ביקורת על-ידי הצד האחר וללא חקירת המצהיר. הצו ניתן במעמד צד אחד בטרם נמצא הנתבע חייב בדין. בנותנו את הצו במעמד צד אחד, יקשה על בית-המשפט לשקול ולאזן בין האינטרסים המנוגדים. יקשה עליו לברר אם המחלוקת בין הצדדים היא אמיתית ואם יש לנתבע כוונה להתחמק מביצוע פסק-הדין שיינתן נגדו. הצו עלול להסב לנפגע נזק רב, לעתים בלתי ניתן לתיקון. נזק זה יכול שיתרחש גם אם בסופו של דבר נמצא הנתבע חייב בדין, קל וחומר אם בסופו של יום נדחית התביעה נגדו. טול מקרה של עיקול זמני על כספי חייב בבנקים. צו כזה יכול שיישלח על אותו סכום לכמה בנקים, ועד שיתברר כי "תפס" באחד מהם, ירבוץ העיקול בכולם. צו כזה יכול לפגוע לא רק בשמו הטוב של הנתבע אלא הוא עלול גם לשתק את פעילותו העסקית-כלכלית. הוא הדין בעיקול ציוד חומרי גלם, מוצרים וכיו"ב שבכוחו לשתק עסקים ולפגוע אנושות בפרנסתו של הנתבע עוד בטרם הוברר כי אכן חייב הוא וכי יש בכוונתו להתחמק מתשלום החוב אם יחויב בדין. נחמה פורתא היא שעל-פי תיקון התקנות בתשנ"ו ובתשנ"ז (שאינו חל בענייננו), על התובענה להיות נתמכת במסמך או בראיות מהימנות המקימות זכות לכאורה, דרישה שלא הייתה קיימת קודם לתיקון. דרישות אלה, הצריכות לדעתי להתקיים גם כאשר הבקשה נשמעת במעמד שני הצדדים, אינן נותנות מענה לבעייתיות שבמתן צו עיקול זמני במעמד צד אחד.
4. בהשראת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו היסוד הועמד העיקול הזמני – שיש בו משום פגיעה בזכות קניינית – אל מול דרישות מחמירות מבעבר. הוא הועמד על בסיס משותף עם שאר הסעדים הזמניים. הוחמרה מידת ההוכחה הדרושה מצד המבקש; כאשר מוגשת על-ידי הנתבע בקשה לביטול העיקול, נדונות הבקשה להטלת העיקול והבקשה לביטולו כמיקשה אחת, מלכתחילה, כשנטל הראיה הוא על מבקש העיקול, ושומה על בית-המשפט לבחון את מאזן הנזקים ולשקול את מאזן האינטרסים הקיים בין המבקש למשיב. הזכות החזקה יותר של הנתבע על רכושו המעוקל, שהיא בבחינת ברי, לעומת הזכות החלשה יותר של התובע על רכושו – החוב, שהוא בבחינת שמא, מצדיקה הצבת בלמים וגדרות בדרכו של מבקש העיקול למען יכלכל צעדיו בזהירות ובסבירות, ימסור פרטים מלאים ומדויקים ככל שידו משגת, יסייג את בקשת העיקול לחוב האמיתי, לא יבקש להניח יד על נכסים רבים מדי כדי ללחוץ על הנתבע לשלם את החוב הנטען, ולעתים גם חובות אחרים, ולא יאלצו להימנע מלהתגונן במשפט גם כאשר הוא סבור שהגנה ראויה בידו. כל אלה אינם ניתנים להבטחה מספקת בדיון במעמד צד אחד כדבר שבשיגרה ובמתן ערבות והתחייבות. לא בהכרח קיים יחס ישיר בין סכום הערבות או ההתחייבות לבין הנזקים הנגרמים. ההתחייבות והערבות מעמידות עילה חוזית לנפגע כאשר הצו בוטל או כשהתביעה נדחתה. אין הם עונים למצב שבו פעל התובע שלא כשורה וגרם לנתבע נזק על-ידי התנהגות עוולתית. מכאן החשיבות לקביעת חברי השופט מצא – ואליה אני מצטרפת – שלפיה, בנסיבות המתאימות, עומדת לנתבע עילת הרשלנות שעל בסיסה יכול הוא להיפצות על נזקים שנגרמו לו עקב התרשלות התובע בהליכי הבקשה להטלת העיקול הזמני ובאופן ביצועו.
5. עם זאת ההכרה בעילת תביעה עקב רשלנות בעניין הטלת עיקול זמני מעלה בעיות קשות ונכבדות שיש ליתן עליהן את הדעת. לא בנקל יכול תובע ששעתו דוחקת למנוע הברחת רכוש מפניו ולהבטיח מימוש אפשרות זכייתו, אם וכאשר יזכה – לברר פרטים ונתונים המצויים בידי הנתבע ובידיעתו. בדיקת נתונים כאלה, אם היא אפשרית, עלולה לעלות בכסף רב ובזמן יקר. לפיכך לא כל חֶסֶר בפרטים ולא כל אי-דיוק יקימו עילת רשלנות. זאת ועוד, התובע מודע לכך שבקשתו עוברת את מסננת בית-המשפט האמור לבחון את הראיות, לוודא שקיימת תשתית ראייתית לכאורית, לבחון את מאזן הנזקים ולשקול את מאזן האינטרסים בין הצדדים. לאור ידיעה זו רשאי התובע להניח כי אם ינהג על-פי התקנות בתום-לב, אין הוא צפוי לאחריות נוספת בגין רשלנות נוסף על אחריותו על-פי ההתחייבות והערובה, ובוודאי כך כאשר בסופו של דבר מתקבלת תביעתו נגד הנתבע. יש לתת את הדעת על כך שהנתבע עלול לעשות שימוש לרעה בזכותו לתבוע את התובע עקב רשלנות. בדרך זו "יקזז" הנתבע את חובותיו לתובע כנגד הפיצויים שיתבע עקב הטלת העיקול. באופן כזה תרפינה ידיו של התובע מלכתחילה מלבקש עיקול זמני מחשש שמא יצא שכרו בהפסדו. תוצאות כאלה אינן עולות בקנה אחד עם תקנת הציבור. הן עלולות לגרום לנושים לוותר על שימוש בכלי חשוב זה לגביית חובותיהם, מחשש פן יבולע להם. באופן כזה עלול להתרוקן מתוכנו כלי חשוב התורם למוסר תשלומי חובות, מה עוד שניסיון החיים מלמד כי לא קל לגבות חובות מחייבים סרבנים.
6. לכל השיקולים הנ"ל השלכות בכמה מישורים: במישור הדיוני, ראוי – לדעתי – שככלל, תידון בקשה להטלת עיקול זמני במעמד שני הצדדים בלי לפגוע בדחיפות קביעת מועד הדיון, וכיוצא מן הכלל, במקרים דחופים ומתאימים לפי שיקול-דעת בית-המשפט, תידון הבקשה במעמד צד אחד.
ערה אני לכך שמתן הודעה לנתבע בדבר הגשת הבקשה וזימונו לדיון עלולים ליתן בידי נתבע הזדמנות להבריח את רכושו. על בית-המשפט לתת דעתו לסיכון זה בהחליטו אם ליתן צו במעמד צד אחד אם לאו, ועל המחוקק למצוא פתרונות יצירתיים למניעת הברחה כזו. עם זאת יוער, שלא ניתן להכתים את כל ציבור החייבים כמבריחי נכסים כדי להתחמק מתשלום חובות אמיתיים. זאת ועוד, נראה לי כי משניתן צו עיקול במעמד צד אחד, אין מקום להטיל על הנתבע את החובה להגיש בקשה לביטולו, אלא על בית-המשפט לקבוע את הבקשה המקורית לשמיעה מחדש במעמד שני הצדדים סמוך לאחר מתן הצו, כפי שנעשה בבקשות לצווי-ביניים אחרים, כגון צווי-מניעה, צווי עיכוב יציאה מן הארץ ועוד. באופן כזה לא יחלוף זמן מיותר בין מועד מתן הצו במעמד צד אחד לבין אישורו או ביטולו במעמד שני הצדדים, ויימנע הנזק העלול להיגרם במהלך תקופה זו. חלק מן השינויים הנראים לי ראויים יכול להתבצע על-ידי בית-המשפט עצמו, חלק אחר צריך להתבצע על-ידי מחוקק המשנה.
במישור המהותי, ראוי, כעניין של מדיניות, להכיר בעילת רשלנות באופן שהתנהגות עוולתית של התובע תטיל עליו אחריות בנזיקין. אולם כאן ראוי להדגיש כי איזון נכון בין האינטרסים הראויים להגנה של התובע ושל הנתבע מחייב לקבוע רמת התנהגות מיוחדת למערכת יחסים זו. על-פי רמה זו, תידרש רשלנות גסה או רשלנות רבתי או התנהגות בזדון או בחוסר תום-לב על-מנת להעמיד לנתבע עילת תביעה ברשלנות. קביעת רמות שונות של מידת זהירות במערכות יחסים שונות אינה זרה לשיטתנו המשפטית. כך לגבי מידת זהירות בין הורים וילדיהם, מורים ותלמידיהם, עובד ומעביד, עורך-דין ולקוח, רופא ומטופל וכיוצא באלה. לא אתיימר לקבוע את מאפייניה של התנהגות העולה כדי הפרת חובת הזהירות בעניין הנידון, הן משום שיש לקבוע זאת בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה והן משום שבענייננו נקבע כעניין שבעובדה שהתובע נהג ברשלנות גסה ואף בחוסר תום-לב. קראתי את הערותיו של השופט טירקל, והן מקובלות עליי. 7. אשר-על-כן גם דעתי היא כי יש לדחות את הערעור.
השופט י' טירקל 1. אני סומך את ידי על פסק-דינו של חברי הנכבד השופט מצא ועל כל נימוקיו. אוסיף טעמים נוספים משלי.
השופט מצא השתית את זכותה של המשיבה לפיצויים על עוולת הרשלנות. לעניין זה השיב בחיוב על השאלה שהציג: "האם יש להכיר בקיומה של חובת זהירות מושגית ביחסים שבין תובע המבקש ומקבל צו עיקול זמני במעמד צד אחד לבין נתבע שעוקל רכושו, לעניין אופן השגת הצו ואופן ביצועו?". לדעתי, יכול שנתבע שנפגע על-ידי עיקול זמני שהוטל על רכושו במעמד צד אחד יהיה זכאי לפיצויים גם מכוחה של עילה אחרת, שהיא הפרת החובה לנהוג בתום-לב, לפי סעיפים 12(א), 39 ו61-(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) (להלן – חוק החוזים).
2. כידוע, "חל עקרון תום הלב... על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה. דין-החוזים הפך, באמצעות סעיף 61(ב) לחוק החוזים, לעוגן לעקרון תום-הלב במשפט הישראלי כולו. כתוצאה מהוראת סעיף 61(ב), הפירוש והמשמעות שיוענקו לעקרון תום-הלב בתחום דיני-החוזים משפיעים ומקרינים גם מעבר לדינים אלה, במעגלי המשפט האזרחי והציבורי, והכול – כלשון סעיף 61(ב) – 'ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחוייבים'... בתחום המשפט האזרחי במובנו הרחב אין כמעט איזור, נושא או גזרה שבהם לא הופעל או נדון עקרון תום-הלב. בין נושאים אלה ניתן למנות את הבאים: חיובים סטטוטוריים, דיני-חברות, דיני-עבודה, דיני-קניין, סדרי-דין וראיות, דיני צוואות ודיני-משפחה. לאחרונה אף הוצע להרכיב את העיקרון החוזי של תום-לב ודרך מקובלת על דיני-הנזיקין" (ג' שלו דיני חוזים [22], בעמ' 44-43 והמקורות שם). עם זאת יש לציין, כי היקף פריסתו של העיקרון בתוך התחומים השונים – כגון דיני הקניין וסדרי הדין – שונה לפי התחום והעניין (מ' דויטש קניין (כרך א) [23], בעמ' 113, 121; מ' דויטש "תום-לב בשימוש בזכויות – 'קווים אדומים' לתחולת העיקרון?" [26]; וכן השוו רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון [14]).
אחד מביטוייה המובהקים של חובת תום-הלב היא החובה לגלות לצד האחר את כל העובדות החשובות שיש בהן כדי להשפיע על הכרעותיו. חובה זאת, המוטלת על המתקשר בחוזה כלפי המתקשר האחר – אפילו היה זה יכול לגלות את העובדות בכוחות עצמו (ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי [15], בעמ' 241-240) – מוטלת במלוא כובדה על בעל-דין המבקש סעד במעמד צד אחד מרשות שיפוטית שמטבע הדברים אין בידה לגלות את העובדות בכוחות עצמה. לעניין זה יודגש כי הכרעתה השגויה של הרשות השיפוטית לא רק שהיא עלולה לגרום נזק לבעל-הדין האחר, אלא שהיא עלולה לעלות כדי עיוות דין. לפיכך "...יהיה על מבקש הסעד לפרוש מלכתחילה לפני השופט את היריעה כולה, ואף לחשוף עובדות שאינן נוחות לו, בניגוד לכאורה לקלסיקה המקובלת של השיטה האדוורסרית" (ד' שורץ "תחולתו של עקרון תום-הלב בסדר-הדין האזרחי" [27],
בעמ' 330; שורץ, במאמרו הנ"ל "סעדים זמניים – קווים מנחים להפעלת שיקול הדעת השיפוטי" [25], בעמ' 448). כפי שציין השופט מצא, הדברים אמורים, כמובן, בהבאת מלוא המידע הדרוש להכרעה בבקשה לפני בית-המשפט, ככל שמידע זה מצוי בידיו של מבקש הסעד, או שיש ביכולתו להשיגו על-ידי שימוש באמצעים סבירים.
3. תקנתו של מתקשר בחוזה שנגרם לו נזק בשל התנהגותו של מתקשר שנהג שלא בתום-לב היא פיצויים, כסעד יחיד או בצירוף לסעדים אחרים (סעיף 12(ב) לחוק החוזים). לדעתי, יש להחיל דין זה גם על מי שביקש סעד במעמד צד אחד מרשות שיפוטית, שלא בתום-לב, וכתוצאה ממתן הסעד נגרם נזק לבעל-הדין האחר. סבורני שיש טעם רב בדבריו של ד"ר שורץ שהציע, כי: "ראוי שבית-המשפט ישית על התובע ערובה שסוגה ייקבע לפי הנסיבות, וכן יעמיד את התובע בסיכון של חילוט הערובה, גם ללא הוכחת נזק, כסנקציה אם יתברר שהטלת העיקול לא היתה מוצדקת. נקיטת אמצעים אלה תקהה את התמריץ של תובע שאינו הגון להשתמש בסעד העיקול כאמצעי לחץ על הנתבע, ומאידך גיסא, לא תסכל את האפשרות של תובע שיש בסיס לתביעתו לממש את פסק-הדין לזכותו, תוך צמצום הפגיעה 'העודפת', שאינה צריכה לעניין, בנתבע" (ד' שורץ "מגמות התפתחות בסדר-הדין האזרחי" [28], בעמ' 463-462; השוו לוין בספרו הנ"ל [20], בעמ' 51-48).
4. נסיבות הפרשה שלפנינו, שאותן תיאר בפירוט השופט מצא, מדברות בשפה ברורה ומעידות על המערערת שנהגה שלא בתום-לב. סבורני, שהעקרונות שעליהם עמדתי יפים לפרשה שלפנינו ומזכים את המשיבה בפיצויים בסכום שפסק בית-משפט השלום. אעיר כאן כי אני מסכים גם לקווים הכלליים של חוות-דעתה של חברתי הנכבדה השופטת שטרסברג-כהן.
לאור התוצאה שהגענו אליה אינני רואה צורך לחוות דעה בשאלה באילו מקרים יהיה ניתן לתבוע על-פי כתב-ההתחייבות לפי תקנה 361(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי (להלן – התקנות) כשלעצמו, כאשר אין בידי הנתבע שניזוק עילה ברשלנות או בהפרת חובת תום-הלב. זאת, בין היתר, לאור הפרשנות שניתן לייחס למילים "יפקע הצו מסיבה אחרת" שבסיפה לתקנה ("לבקשה תצורף התחייבות של התובע לפצות את הנתבע בגין כל נזק שייגרם לו על ידי העיקול, אם תידחה התביעה או יפקע הצו מסיבה אחרת"); כאשר קוראים אותן יחד עם תקנה 373(3) לתקנות המורה כי צו העיקול יפקע באחת מאלה: "...התובענה נדחתה, נמחקה או הופסקה, או שפסק הדין בוצע" (ההדגשה שלי – י' ט'). נניח לשאלה זאת לבוא עתה.
הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מצא.
ניתן היום, כ"ב בכסלו תשס"א (19.12.2000).