הפרה הדדית
92. ממכלול הראיות עולה תמונה של הפרה הדדית של ההסכם, באופן שאינו מאפשר קביעה כי מי מהצדדים – התובעת במסגרת תביעתה העיקרית או הנתבעת במסגרת התביעה שכנגד שהגישה, הרימו את נטל ההוכחה המוטל על כתפיהן להוכיח, כי בעל הדין שכנגד והוא בלבד, גרם במעשיו או במחדליו לאי מימוש ההסכם עד לתום תקופת ההתקשרות החוזית. האחריות לכישלון הסכם הפשרה מתחלקת בין שני הצדדים באופן שווה, שכן שניהם הפרו חיובים המוטלים עליהם על פי המוסכם.
93. נוכח קביעותיי לעיל בדבר ההפרה ההדדית של הסכם הפשרה באופן יסודי ומשלא נסתרה טענת התובעת ולפיה המערכת הושבתה בחודש אפריל 2012, כפי שעולה אף מחוות דעתו של המומחה, ומשלא נטען ולא הוכח לפני כי ניתן לתקן את הליקויים במערכת כך שתפעל באופן תקין וראוי לשימוש כיום, בחלוף כ-6.5 שנים ממועד ההשבתה לכאורה, הרי שאין בידי להיעתר לבקשת הנתבעת להורות על אכיפת הסכם הפשרה.
94. מכאן, אם כן, יש לדון בשאלת הסעד הראוי. התובעת, על יסוד טענתה כי הנתבעת נכנסה בנעליה של קרייטק והפרה את הסכם הרכישה והסכם הפשרה, טוענת, כי יש להורות על ביטול שני ההסכמים ולחייב את הנתבעת להשיב לה סך של 600,000 ₪ ששולם על ידה לקרייטק וכן סך של 210,000 ₪ בצירוף מע"מ ששולמו על ידה ישירות לנתבעת בהתאם להסכם הפשרה. בנוסף, עותרת התובעת בסיכומיה לחיוב הנתבעת בסך של 528,738 ₪ בגין הנזקים שנגרמו לה ממועד החתימה על הסכם הרכישה עם קרייטק ולחילופין לחיובה בסך של 298,055 ₪ בגין הנזקים שנגרמו לה ממועד החתימה על הסכם הפשרה וכן סך של 100,000 ₪ בגין נזק לא ממוני.
95. הנתבעת, מנגד, מבקשת להורות על אכיפת הסכם הפשרה ובכלל זה לחייב את התובעת לשלם לה את יתרת החוב – סך של 600,000 ₪ בצירוף מע"מ והפרשי הצמדה וריבית. בסיכומיה, טוענת הנתבעת כי לתובעת לא עומדת זכות לדרוש את ביטול הסכם הרכישה. אלא, שלמעשה, סיכומיה וכתבי טענותיה נעדרים כל התייחסות לעניין ביטול הסכם הפשרה ולנפקויות הנובעות מכך, שהרי לטענתה, טענה שנדחתה לעיל, היא עמדה במלוא חיוביה על פי ההסכם.
96. בעניין זה, אפנה למבחן שנקבע בע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב (1) 210, ולפיו כאשר קיימים מקרים בהם הפרות הדדיות של הצדדים גרמו במשולב לנזק, אין לעשות שימוש במבחנים קשיחים לחלוקת הנזק, אלא "להיעזר בשורה של מבחני עזר וקריטריונים שיסייעו בחלוקה צודקת של הנזק בכל מקרה על פי נסיבותיו. בחלוקת הנזק יש להביא בחשבון את היחס בין חומרת ההפרות של הצדדים, ראוי להתחשב במידת האשם שדבק בפעולותיו של כל אחד מהם, ויש להשוות את התרומה הסיבתית של כל אחת מההפרות לנזק. במקרים מסוימים יש מקום להבחין בין המשקל שניתן לאינטרס ההסתמכות של הצדדים לבין זה הניתן לאינטרס הציפייה. במקרים אחרים יש מקום לבחון אם מטעמים של מדיניות משפטית ראוי להטיל על צד אחד לחוזה אחריות רבה יותר. שיקולים אלו ואחרים יובאו בחשבון כשהמטרה היא חלוקה צודקת של הנזק בהתחשב במאפייניו של המקרה הנדון".
97. ניתן ליישם את העיקרון של חלוקת הנזק בהתאם לחומרת הפרות הצדדים גם על ידי שימוש בעקרון האשם התורם, לפיו כאשר אחד הצדדים תרם באשמו להפרת ההסכם על ידי הצד השני, יש לחלק בין הצדדים את האחריות לכשלון החוזה ולנזקי ההפרה שלו (ת.א. מחוזי ב"ש) 25522-01-16 א.ר.ן. (דוקטורי) ניהול ואחזקות בע"מ נ' החברה הכלכלית לפיתוח חוף אשקלון בע"מ (9.10.17)). לעניין זה, אפנה לדברים שנאמרו בע"א 7194/13 טובית דרור חברה לנכסים בע"מ נ' ב.ס.ר מהנדסים בע"מ (22.7.15):
"חובת הצדדים לשתף פעולה ביניהם היא אחד הפנים של חובת תום הלב, והיא נחשבת כמקרה "קלאסי" בו ניתן להחיל את תורת האשם התורם בדיני החוזים (ראו אריאל פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים 166 (1997) (להלן: פורת)). עקרון האשם התורם בדיני החוזים קיבל הכרה במשפטנו בפסק דינו של הנשיא שמגר בעניין Eximin (ע"א 3912/90 Eximin S.A תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64, 88 (1993) (להלן: עניין Eximin)), שם הצביע הנשיא שמגר על שלוש דרכים אפשריות לחלוקת האחריות בין הצדדים: לפי מידת חוסר תום הלב שדבק בכל אחד מהצדדים; לפי השוואת התרומה הסיבתית של כל אחד מהצדדים לנזק; לפי שילוב מידת חוסר תום הלב והתרומה הסיבתית לנזק (ראו גם פורת בעמ' 265-261; גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות 384-378 (2009))".
98. סבורני, כי במקרה דנן, יש לקבוע, בדומה למה שנקבע בע"א 3940/94 לעיל, יש לחלק את הנזק לו טוענים הצדדים כתוצאה מהפרת ההסכם באופן שבו כל צד יישא בנזקים שנגרמו לו כתוצאה מהפרת הסכם הפשרה. דהיינו, התובעת – אשר בחרה להוסיף ולעשות שימוש במערכת עד להשבתתה אך לא לעמוד בהתחייבויותיה לשלם לנתבעת – אינה זכאית להשבת הכספים ששילמה לנתבעת ולפיצוי בגין הנזקים הנטענים על ידה; ומנגד – הנתבעת – אשר לא עמדה בהתחייבותה לתקן, באופן מידי ויסודי, את הליקויים במערכת הקירור – אינה זכאית לכספים נוספים מעבר לאלה ששולמו לה. לטעמי, בתוצאה זו יש כדי לשקף את חלוקת הנזק הראויה בהתחשב באשמם היחסי של הצדדים ובתרומתם להתגבשות הנזק (ראה ת.א. (מחוזי ב"ש) 25522-01-16 לעיל).
99. ועתה אבאר. באשר לתובעת – משנדחתה טענתה כי הנתבעת נכנסה בנעליה של קרייטק בהסכם הרכישה, אין מקום להיעתר לבקשתה להורות לנתבעת להשיב לה סך של 600,000 ₪ ששולמו על ידה לקרייטק בגין הסכם הרכישה. כמו כן, שוכנעתי, כי אין מקום בנסיבות העניין להורות על השבת הסכום ששולם על ידה לנתבעת, סך של 210,000 ₪ בתוספת מע"מ, בהתאם להסכם הפשרה, וזאת מן הטעמים שיפורטו להלן:
ראשית, מעיון בסעיף 1 להסכם הפשרה עולה, כי כבר במעמד החתימה על הסכם הפשרה, התובעת התחייבה לשלם חוב בסך של 160,000 ₪ בגין 16 חודשים בהם הופעלה המערכת בטרם נחתם הסכם הפשרה. שנית, כפי שפורט לעיל בהרחבה, התובעת פעלה בחוסר תום לב וניסתה להתנער מחיוביה על פי הסכם הפשרה מבלי שפנתה לנתבעת, בזמן אמת, בעניין הליקויים שלא תוקנו או בעניין החלטתה לחדול מלשלם בהתאם להסכם הפשרה וכן נמנעה מלחשוף נתונים אודות צריכת החשמל שלה במהלך ניהול ההליך. טעם נוסף לדחיית בקשת התובעת להורות על השבת הכספים, הוא העובדה כי מחומר הראיות עולה, כי היא המשיכה לעשות שימוש במערכת עד לחודש אפריל 2012. אמנם, לא הוכח היקף השימוש ואיכותו, בפרט נוכח קביעות המומחה כי המדובר במערכת שאינה אמינה, אך עדיין, אף התובעת אינה חולקת על כך שעשתה שימוש במערכת עד למועד זה.
100. ביחס לנזקים הנטענים – התובעת טוענת כי יש לחייב את הנתבעת בגין הנזקים וההפסדים שנגרמו לה בתקופה שלאחר חתימת הסכם הפשרה, דהיינו בגין השנים 2010-2012. בתצהירו של אשר שלמה פורטו הוצאות בהן נשאה התובעת, לטענתה, בגין שירותי קירור ותיקון תקלות במערכת הקירור (סך של 23,152 ₪ בשנת 2010; סך של 23,981.17 ₪ בשנת 2011; סך של 5,003.36 ₪ בשנת 2012). כמו כן, מבקשת התובעת לחייב את הנתבעת בסך של 201,853.22 ₪ בגין רכישת צ'ילר בשנת 2011 וסך של 44,061.21 בגין התקנתו בשנת 2012.
101. ואולם, כפי שטען זיידל בתצהירו, במסגרת הסכם הפשרה, התובעת נטלה על עצמה את התחזוקה של מערכת הקירור, תוך שנקבע, כי התובעת תדווח על כל אירוע לנתבעת באופן מידי. עוד סוכם בין הצדדים, כי התובעת לא תשלם לנתבעת סך של 2,500 דולר לשנה בגין התחזוקה ולא תחייב את אורן בגין הוצאות התיקון (סעיף 3 להסכם הפשרה). בנסיבות אלה, אין מקום לפצות את התובעת בגין הוצאות התיקון והתחזוקה הנטענות. מה גם, שהתובעת לא טענה ולא הוכיחה כי היא דיווחה על התקלות הנטענות לנתבעת בזמן אמת, בהתאם להסכם או דרשה פיצוי בגינן. עוד יצוין, כי נוכח טענות התובעת כלפי קרייטק, הרי שלא הוכח כי הנזקים הנטענים נגרמו, ככל שנגרמו, עקב הפרת הנתבעת את הסכם הפשרה או עקב הטענה להפרת הסכם הרכישה מצד קרייטק.
102. החשוב הוא, כי בכתב התביעה, התובעת טוענת כי ככל שתידחה טענתה להמחאת חובותיה של קרייטק לנתבעת, הרי שיש להורות על ביטול הסכם הפשרה ועל השבת הכספים ששולמו מכוחו. הא ותו לא. אין כל טענה לנזקים מעבר לכך. בנסיבות דנן, יש לדחות מכל וכל גם את בקשת התובעת לחיוב הנתבעת בסך של 100,000 ₪ בגין נזק לא ממוני.
103. באשר לנתבעת – סבורני, כי בנסיבות העניין, משנקבע כי הנתבעת הפרה באופן יסודי את הסכם הפשרה בכך שלא תיקנה את כל הליקויים במערכת הקירור באופן יסודי ולא סיפקה פתרון של קבע לבעיית פריצת האטמים וכן כי בסופו של יום המערכת נכשלה והושבתה – אין הנתבעת זכאית לתשלום נוסף, מעבר לסכומים ששולמו לה. ויודגש, בהקשר זה, כי במסגרת השיקולים ששקלתי בטרם החלטתי לדחות את בקשת התובעת להשבת הכספים ששולמו על ידה לנתבעת, לקחתי בחשבון את העובדה שהתובעת עשתה שימוש במערכת עד לחודש אפריל 2012 חרף העובדה שחדלה מלשלם לנתבעת בחודש מאי 2010.
104. אדגיש, כי לאור קביעותיי שפורטו בפסק דין זה, חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט בתחום הכלכלי – מר טל שיבר, אינה רלוונטית.
105. בשולי פסק הדין אעיר, כי סבורני כי תוצאה זו צודקת, הוגנת ומאוזנת, בנסיבות, כלפי שני הצדדים: מחד, התובעת לא תחויב להוסיף ולשלם לנתבעת עבור מערכת תקולה שרכשה מקרייטק ושלא תוקנה כראוי על ידי הנתבעת אך גם לא תהא זכאית להשבת הכספים ששולמו על ידה לנתבעת, ומאידך – משנדחתה טענת התובעת להמחאת חובותיה של קרייטק לנתבעת על פי הסכם הרכישה, הנתבעת לא תחויב בגין הנזקים הנטענים הנובעים מרכישת המערכת כפי שביקשה התובעת לפסוק אך גם לא תהא זכאית לכספים נוספים מעבר לאלה ששולמו לה על ידי התובעת.