עוד ברור מחומר הראיות, כי במהלך חודש דצמבר 2007 החליטה איריס באופן חד-צדדי לסיים שותפות זו ועל כן חדלה מלבצע את חלקה בהסכם. " (שם בעמ' 3 לפסק הדין)
קביעה זו היא קביעה הנוגעת למערכת היחסים של כלל הדמויות קרי השותפים ונוגעת לפעולת הנתבעת כאן מול שאר השותפים כולל התובע כאן.
בעמ' 7 לפסק הדין סוקר בית המשפט בהליך הקודם את הודעותיה ולמעשה התחייבותה של הנתבעת להכין הצעת היפרדות מסודרת לסיום השותפות מול כל השותפים כולל התובע, התחייבות לגביה נקבע שם:
"בפועל איריס נמנעה מלעשות כפי שהתחייבה, אלא חדלה מלהעביר תכנים ובכך "מוטטה" את המיזם. התנהלות זו אינה עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב ומחזקת את המסקנה, שאיריס היא שהפרה את התחייבויותיה במסגרת השותפות."
כאמור, גם קביעה זו היא קביעה המתייחסת למישור היחסים הכללי בין כל השותפים והנתבעת מנועה משפטית מלטעון אחרת.
בית המשפט בהליך הקודם מעלה תמיהה ביחס למועד רכישת הדומיין הנוסף כחצי שנה לפני ההודעה על פירוק השותפות (עמוד 8-רישא לפסק הדין).במישור היחסים מול התובע כאן (שהיה נתבע בתביעה הנגדית) קובע שם בית המשפט כי השימוש שעשה התובע בחומר, כתבות ופרסומים מהמגזין השייך לה-לנתבעת כאן, נעשה ברשות ולא הצדיק כשלעצמו את פירוק השותפות, טענה מרכזית בתביעת הנתבעת שהוגשה שם ושנדחתה.
לסיכום פרק זה יש לקבוע כי מערכת היחסים בין הצדדים כולם ובין התובע לנתבעת הייתה מערכת של שותפות. שותפות שנעדרת הסכם מסודר בכתב שהוכח דיו.
השותפות הופסקה ביוזמת הנתבעת כאשר טענותיה להצדקת הפסקתה, לא התקבלו וכאשר התחייבותה לדאוג להסכם היפרדות מסודר, לא קוימה כשברקע כבר "התכוננה", במידה כזו או אחרת של חוסר תום לפעול במסגרת דומיין חדש.
אם כך, יש לבחון מה מגיע, אם מגיע לתובע מהנתבעת עקב סיום ופירוק השותפות בנסיבות דלעיל.
יש לומר כבר בתחילת פרק זה, לתובע טענות רבות הן לעניין השקעותיו, ציפיותיו, והמגיע לו והן בעניין גילוי מסמכים ודוחות מהעבר הרחוק.
חרף שלל הטענות שמעלה התובע, בהליך כאן כמעט ולא הוצגו ראיות המבססות אותן, צירוף שלל מסמכים וחזרה "אוטומטית" על טענות ועובדות איננה מוכיחה אותן, התובע מנסה להפנות אצבע מאשימה כלפי הנתבעת בכך שלא גילתה לו מסמכים ובכך שדוחות כספיים ודפי נתונים אחרים שוב אינם בנמצא אך יש לומר כי זו בעייתו ובעייתו בלבד. הייתה לו אפשרות לבקש את כל המסמכים עוד בהליך הקודם (והרי ממילא ההליך הקודם שימש עבורו כ"TEST CASE" להליך כאן מתוך ידיעה שזה יוגש ויפתח וקשה מאד לבוא היום לנתבעת בטענות כיצד לא מצאה מסמך כזה או דו"ח כזה) ועמד לרשותו מעל לעשור כדי להתארגן לקראת התביעה כאן .
הפרק שהוקדש בחלקו הראשון של פסק הדין לעניין השיהוי והנזק הראייתי משליך בעיקר על הדיון בשאלת הסעד הכספי. כאמור, זכויותיו הכספיות של התובע לא נדונו כלל בהליך הקודם ואין שום דבר שבהכרח מחייב בין מה שנפסק למתכנתים ולבין מה שאולי מגיע לתובע. אזכיר כי מערכת היחסים בפרשה בין התובע לנתבעת הייתה שונה מאשר זו שהתקיימה מול שני המתכנתים, התובע והנתבעת נהנו מהפצת חומרים הקשורים לתחום עבודתם בשותפות ומחוצה לה להבדיל משני המתכנתים שעסקו רק בעבודת מחשוב.
הדברים מורכבים, שאלה היא האם נוכח השיהוי האדיר, הנתבעת יכולה היום להתגונן ולהוכיח למשל את שיעור רווחיו ופירותיו של התובע עצמו מהשותפות, הרי לא יעלה על הדעת שבעת התחשבנות עקב סיום השותפות יילקחו בחשבון רק רווחיה של הנתבעת זאת מבלי שיוכח או למצער יינתן ביטוי לאלו של התובע ומן החומר עולה כי לתובע היו עוד אתרים ועיסוקים מחוץ לשותפות שנהנו כך או אחרת מקיומה. בשל מרחק הזמן והנזק הראייתי שנגרם וגם בשל ההתנהלות מצד התובע שלא "פתח" את הנושא כשכל השותפים כבר נמצאו בהליך (הקודם), נגרם נזק ראייתי הפועל לחובת התובע ואשר פוגע כמובן גם בנתבעת המתקשה להוכיח את הגנתה (בפני הסעד הכספי).
זאת ועוד, לאחר שמיעת העדויות ולא בכדי, קבע בית המשפט בהליך הקודם ש"כפי שהיה קיים סיכוי להצלחת המיזם, קיים היה גם סיכון שהאתר לא יצליח." והמשמעות היא שהתובע לקח על עצמו סיכון כאשר התנה את קבלת רווחיו בהמשך פעילות האתר ואת הביטוי הכמותי (הפחתת 20%) שנתן שם בית המשפט לאותו סיכון יש לאמץ גם כאן ככל שייפסק דבר מה לתובע.
בראיה כוללת לא ניתן להתעלם גם מהעובדה שחלק מהחומרים שהתפרסמו באתר השותפות נוצרו, עובדו והועברו ע"י הנתבעת או מי מטעמה, דבר הכרוך בהוצאות שלכאורה צריכה לשאת בהן השותפות, לא הוכח כדבעי שהנתבעת לקחה על עצמה את כל העלויות הללו. הנתבעת מצדה טענה שניסתה להסדיר עניין זה במסגרת השותפות.
ומכאן לראשי הנזק הנתבעים:
סעיף 13 לחוק העוולות המסחריות
התובע טוען לקיום עוולה של "גניבת עין" מצדה של הנתבעת וטוען כי התקיים דמיון מהותי בין אתר המגזין בית ונוי אשר הוקם ע"י השותפות ולבין האתר שהוקם ע"י הנתבעת וכי מדובר בתכנים דומים, במפרסמים דומים וכן הלאה.
יש להקדים ולומר כי האירועים הנטענים אירעו בתקופה בה החלו להעביר רבים מהעסקים חלק מפעילותם גם לרשת האינטרנט.
עם השותפות, בלי השותפות, הקמתו של אתר אינטרנט למגזין העוסק בדיור היה בגדר עניין ודאי ואם לא ב-2007 או ב-2009 אזי ב-2011 או 2012 וקביעה זו נכונה במאזן ההסתברות הנדרש והרבה מעבר לו.
אי אפשר להתעלם מכך שהנתבעת היא זו שהביאה את ה"הבנין ודיור" לשותפות ולא בכדי קבע בית המשפט בהליך הקודם שהיא זו שהייתה האחראית העיקרית על אספקת התכנים לאתר המשותף ושיווקו בקרב הלקוחות. מה שהנתבעת הביאה לשותפות, קשה לקחת ממנה וקשה לטעון כי מרגע שהשותפות סיימה את חייה (וכל עוד אין בנמצא סעיף אי תחרות מוכח) אין היא יכולה לעשות את הצעד המתבקש, הטבעי יש לומר ולבנות למגזין שהיה שלה לפני השותפות, אתר משלו. ברור הוא כי התכנים יהיו דומים, ברור כי קהל המפרסמים יהיה דומה וכך היה קורה ביחס לכל אתר אחר בתחום זה שהיה מוקם ע"י צד שלישי שאיננו קשור לשותפות.
יש שוני מהותי בין גניבת עין הפרת זכות יוצרים וכיו"ב ולבין אי תחרות.
כך גם ברור לחלוטין שנוכח תחום העיסוק הדומה (ובעצם זהה), נוצרה תחרות בין הנתבעת והחברה שבשליטתה ולבין אתר השותפות (ככל שעוד נשמרה בו רמת הפעילות עם הפסקת הזרמת התכנים ע"י הנתבעת, אין "תחרות" מול אתר לא פעיל או מול שותפות שהופסקה) אך לא בגניבת עין מדובר.
ניתן לצייר את התמונה בשפה פשוטה, נכרתת התקשרות בין מספר אנשים לצורך הקמת מיזם משותף שהוא מגזין אינטרנטי, אחד מהם (הנתבעת) מביא עמו נכס בדמות מגאזין וותיק עם קהל מפרסמים וקהל קוראים, מגזין שהוקם ביזע ודמעות למעלה מעשור לפני ההתקשרות והאחרים מביאים גם הם נכסים לא פחות חשובים, לימים ההתקשרות מבוטלת (ואין זה חשוב אם בהסכמה או עקב הפרה או אפילו סיכול), התוצאה המידית היא השבה זאת מבלי לפגוע בזכותם של אחרים לפיצוי והשבת גם המגיע להם, קשה מאד לטעון כלפי מי שהביא את המגזין, שמו ותכניו ששוב אין הוא יכול לעשות בהם שימוש שהרי אלו היו שייכים לו קודם לכן (ואכן, בית המשפט בהליך בקודם נתן צו מניעה המגן כל זכויות הנתבעת והחברה שבשליטתה בתכנים!)
לצורך העוולה המסחרית, כלל אין זה חשוב אם נהגה הנתבעת בחוסר תום, אם ניצלה את שותפיה לצורך שדרוג המגזין והעברתו לתחום האינטרנט או אם קיפחה מי מהם בעת שהשותפות או ההתקשרות באו לסופן, לשם כך ישנם סעדים אחרים ותחומי משפט אחרים.
המשקיעים במיזמים בתחומים אשר מתפתחים במהירות רבה, צריכים לקחת בחשבון שגם אם הם חלוצים, המציאות והמתחרים יצמצמו מרחק ולעיתים קרובות ישיגו אותם, זהו העולם כיום, זו המגמה שלא לומר האבולוציה בתחום האינטרנט ולכן קשה מאד למנוע התפתחות טבעית כגון הקמת אתר אינטרנט למגזין גם אם המגזין היה שותף באתר אחר ושותפות זו הסתיימה (ולהזכיר שהודעה על סיומה ניתנה עוד לפני 27.12.07 כעולה מעמ' 7 לפסק הדין בהליך הקודם).
ולסיום נקודה זו, מהי גניבת העין המהותית שמתקיימת? הרי תכנים רבים יובאו לאתר השותפות ע"י הנתבעת וממילא פורסמו במגאזין הנייר, מתעניין פוטנציאלי בתחום המשותף בו עסקו המגאזין המודפס לזה האינטרנטי ממילא היה מגלה דמיון או זהות בין תכנים כאלו ואחרים והצדדים, גם בזמן השותפות, לא ראו נחיצות לבדל באופן ברור את האתר המשותף מהמגזין המודפס.
הרי למרבה האירוניה, הנתבעת בתביעתה בהליך הקודם, טענה לקיום עוולות מסחריות שונות כנגדה מצד שותפיה וגם שם, בשל הערבוב, העברת התכנים ואופי הפעילות, נדחו רוב טענותיה כתובעת.
זאת ועוד, בית המשפט בהליך הקודם, במרכזו של עמ' 12 לפסק הדין קובע במפורש כי לנתבעת ולחברה שבשליטתה יש זכויות יוצרים בתכנים ופרסומם באתר המשותף אין בו "כדי להפקיע את זכויותיה של החברה בתכני וסימני המגאזין, אך מרגע שהועברו לשותפות בהסכמה, כל עוד לא פורקה השותפות כדין, סבורני, שהיא רשאית להמשיך ולהותיר אותם במתכונת כפי שפורסמה".