מכל האמור לעיל עולה כי עלה בידי התובע להוכיח כי נקשר הסכם בינו לבין העירייה, למרות הפגמים בדבר עריכתו שמשמעותם תידון בנפרד. לעירייה היה ברור מה טיבו של המיזם ומה שיעור השקעתה, ואף עדכנה התחייבות זו בתקציבה. אמנם אין משמעות הדבר כי התקציב ינוצל, אולם פירוט התקציב מתייחס במפורש למיזם זה (לא כפי שטענה הגזברית מטעם הנתבעת) ועובדה זו מעידה כי המיזם היה על דעת ראשי העירייה.
11. אשר לשאלה האם היה על העירייה להסדיר את מלוא התשלום מול התובע או שמא היה על הקרן לשלם את חלקה במישרין לתובע, מעדותו של מר גיאת עלה כי מבחינת הקרן היה ברור שקיים חוזה מול התובע מטעם העירייה. גם עדי הנתבעת לא ידעו להסביר מה חלקה של הקרן ומדוע העירייה ביקשה לחזור אל הקרן בהודעה לצד שלישי, אשר נדחתה לבקשת העירייה. למרות שמהמסמכים משתמע כי הקרן משלמת את חלקה במישרין לתובע, חלקה של הקרן הסתכם בסופו של יום בהתחייבותה לגייס תורם, עד לסכום המרבי שהוסכם.
גם מראיות העירייה לפיהן עולה כי התרומות עברו אליה, תוך שהקרן מקבלת תקורה, משתמע כי היה על העירייה להסדיר את ההסכם מול התובע ולכן נושאת היא במלוא הסיכון הכלכלי כנגדו. הסתבר מהראיות כי היום הקשר של מעבר תרומות דרך הקרן וקבלת התקורה על ידה זכה לביקורת מבקר המדינה עוד בשנת 2010 ולאור עמדת הגזבר בשנת 2014, נמנעה הקרן מלדרוש את התקורה שסברה כי זכאית היא מגיוס התרומה למיזם זה. עוד עלה מעדותה של ממלאת מקום הגזברית, גב' אוחנה, כי היום רוב עובדי הקרן נקלטו בעירייה או בחברה העירונית וממשק העבודה עם הקרן כמעט הסתיים. עובדות אלו, יחד עם וויתור העירייה על ההליך כנגד הקרן, מלמדות כי העירייה מנועה מלטעון כי לכל היותר אחראית היא כלפי התובע רק למחצית תביעתו. כפי שיובהר להלן, למסקנה זו אין משמעות אופרטיבית לאור שיעור התמורה שמצאתי כי התובע זכאי לקבל.
המחדלים ההדדיים של הצדדים באי עריכת הסכם
12. בעדותו ניסה התובע להוכיח כי העירייה נוהגת במשך השנים להתקשר איתו ללא שום הסכם, ולעיתים תוך הוצאת הזמנות עבודה בדיעבד. התובע אישר כי עובד עם רשויות אחרות וגם שם לא תמיד יש לו חוזה, אולם ברוב הרשויות טוען כי ההזמנות מגיעות טרם ביצוע העבודה. טענה עובדתית זו של התובע לא נטענה בתצהיריו ולא הוכחה, וגם במסמכים שהגיש בנוגע להזמנות עבודה אחרות (ת/1) יש בהן אישור של אגף רכש וגזבר. על כן טענה זו לא מוכיחה כי אין אשם לפתחו של התובע בגין המחדל לערוך הסכם, אלא רק מדגישה את מחדלו.
מי שמספק שירות לרשויות מקומיות ואשר חלק ניכר מפרנסתו נובעת מהקשר עמן, ובנוסף מועסק על ידי זרוע ביצועית של העירייה כמנהל קונסרבטוריון, לא יכול להישמע בטענה כי נהוג בעיריית אשקלון להתקשר איתו ללא כל הזמנה מראש או חוזה מאושר על ידי הגורמים המוסמכים. אמנם לא עולה בנסיבות העניין חשד לשחיתות או ניצול לרעה של התובע את היכרותו את הגורמים המעורבים כדי לזכות בעבודה, אולם גם אם התנהלות התובע אינה חסרת תום לב, היא עדיין רשלנית. להתנהלות מעין זו יש מחיר והוא הפחתת התמורה החוזית שתתקבל, גם על עבודה שכבר בוצעה.
13. מנגד, מחדל העירייה גדול עוד יותר. מר מימון שמעדותו עלה כי קיבל הנחייה לקדם את המיזם, סיים את תפקידו בטרם תחילת העבודה, אולם למעט טענה כללית כי מר טל המשיך את הטיפול, משך ידו מהתעסקות בקשר חוזי מול התובע. מנהל אגף יודע, או עליו לדעת, כי עירייה חייבת לערוך התקשרות מסודרת על ידי הגורמים המוסמכים, ולא יכול לצאת ידי חובתו בהמשך הפיקוח על הספק מבחינת תוכן העבודה, ללא בדיקה אם יש גיבוי חוזי וחוקי לעבודה המבוצעת.
גם מר טל בחר לא לבחון את הנושא של אופן ההתקשרות החוזית, ולמרות שהיה בצומת קבלת ההחלטות בעת ההתקשרות, הציג תמונה כאילו נכנס להסכם שפרטיו סוכמו זה מכבר. מצג זה אינו מדויק והוביל לכך כי גורמי העירייה והקרן יצאו מנקודת הנחה כי יש התקשרות חוזית עלומה, מבלי שאיש טרח לוודא עניין זה. גם אם התנהלות העירייה לא הייתה חסרת תום לב, מדובר בהתנהלות רשלנית.
גם כניסתו לתמונה של נמרוד גלנטה, מנהל אגף תרבות נוער וספורט החל מספטמבר 2014, לא ריפאה את הפגמים שהתרחשו טרם כניסתו לתפקיד. מר גלנטה, הדור שלא ידע את יוסף, הגיש תצהיר לאקוני בו טען כי בסוף שנת 2014 הועברה אליו לחתימה הזמנת עבודה בסך 40,000 ₪ מטעם התובע. לטענתו סבר כי מדובר בהמשך עתידי לפרויקט קיים ולא הזמנת עבודה בדיעבד, ולכן חתם על ההזמנה.
בעדות זו של מר גלנטה, כמו שאר גרסאות עובדי העירייה בהווה ובעבר, יש מידה רבה של היתממות. ניתן להניח כי עדותם המסויגת בדבר חלקם באישור העבודות או היקף העבודה שבוצעה הושפעה גם מהחשש המרחף מעל לראשם לחיוב אישי של בעלי תפקידים ברשות המקומית בשל אחריותם להוצאה בלתי חוקית. בחקירתו הנגדית הבהיר כי חתם על החשבונית מאחר שהניח כי השירות כבר בוצע וכי מגובה היא בהזמנה או חוזה מאושרים. הנחה זו הייתה רשלנית בנסיבות העניין ולמרות שהיה חדש בתפקידו, היה עליו לוודא את מהות הקשר עם הספק לו הוא מאשר תשלום, גם אם עבור שירות שכבר בוצע.
14. עולה כי מחדלים הדדיים של הצדדים גרמו לכך כי התובע החל במתן שירותים לעירייה, אולם ללא שהוסדר החוזה איתו ומבלי שאושר כדין. ברע"א 5210/08 הנ"ל נקבע בנוגע לייעוץ משפטי שוטף שהעניק יועץ משפטי של הרשות, כי זכאי הוא רק למחצית השכר הראוי שהיה זכאי לו. בנסיבות העניין לתובע אשם בהעדר עיגון חוקי של ההסכם, אולם אשמו נמוך מאשם העירייה ובוודאי לא מגיע הוא לשיעור אשם של יועץ משפטי לרשות שלא דאג לעריכת הסכם מאושר כדין.
עם זאת, לאור השיקולים הציבוריים שפורטו לעיל, ולנוכח סכום ההתקשרות העסקית שחייבה מכרז (אשר את הצורך בו ביקשה העירייה לעקוף דרך התקשרות דרך הקרן) ומנגד לאור קיומה של מסגרת תקציבית עקרונית של 100,000 ₪, מצאתי כי יש לזכות את התובע רק בשישים אחוזים (60%) מהשכר לו הוא זכאי עבור השירות שנתן. היקף השירות שניתן והסכום ממנו יש לגזור שיעור זה, יידונו להלן.
היקף השירות שניתן ומצג העירייה בדבר רצונה בהמשך התנהלות המיזם
15. בכל הנוגע לשירות שניתן על ידי התובע, בדין כינה התובע את טענות העירייה: "ההגנה שלכם נבזית, היא זדונית, באה לערער דבר על הפרויקט שהתקיים ואין ויכוח על עצם הפרויקט" (עמ' 27, ש' 11). טענות העירייה כנגד עצם מתן שירות על ידי התובע, טענות כנגד מיקום המפגשים, ושלל טענות שנועדו להשחיר פניו של התובע ללא תכלית דיונית ראויה, מנוגדות לחובת ההגינות המוגברת החלה על הרשות ומהוות הארכת הדיון שלא לצורך. התנהלות זו תובא בחשבון בפסיקת הוצאות ההליך.
לגופו של עניין, התובע צירף ראיות רבות התומכות בגרסתו כי בפועל עמד בחלקו בהתקשרות וקיים קורס לטיפוח מצוינות במוסיקה, תוך השקעת זמן ומשאבים רבים. גרסתו של התובע כי הפעילות בוצעה עבור קבוצה של 18 תלמידים שהתמידו במשך כ- 40 מפגשים מיולי 2014 ועד למאי 2015 לא נסתרה. עדות זו נסמכת על רישומים פנימיים של התובע אודות פגישות שהתקיימו, והודעות שצירף המלמדות על תיאומים בדבר מועדים שונים של מפגשים שהוזזו. לא ניתן לגזור מההודעות שצורפו מסקנה לגבי מספרם הכולל של המפגשים, כפי שנטען בסיכומי העירייה. כמו כן לא נסתרה הטענה כי בין המפגשים היה גם מופע אצל התורם, קרלסברג, הרמת כוסית בפסח 2015.
חקירתו הנגדית של התובע והעדות המיותרת של גב' חיה טופז, מנכ"לית החברה העירונית, בדבר ניצול לרעה של משאבי הקונסרבטוריון, לא סתרו גרסתו. יוער בהקשר זה כי מהתכתובות בין התובע, הקרן והעירייה עולה כי היה ברור לכולם כי ייעשה שימוש גם במבנה הקונסרבטוריון. שעה שגב' טופז התנגדה לשימוש מעין זה, הופסק השימוש, ולא מצאתי כי יש בעניין זה כדי להשליך על היקף זכותו של התובע לתמורה. כמו כן לא היה מקום לטענות כי התובע עשה על דעת עצמו שימוש בסמלי העירייה ללא אישור.
מעבר לעדותו של התובע העיד אחד התלמידים שהשתתפו במיזם, וכן נגן שעבד עבור התובע במיזם, אשר תמכו בגרסת התובע אודות היקף המפגשים, תוכנם ותוצרי העבודה. חיזוק לגרסה זו עלה גם מעדותו של מר טל, שאישר כי התובע הציג לו חוברת עם שירים ודיסק שעשו. התובע הגיש כראיה צילומים ממפגשים שערך וגם דיסק ובו שירים רבים, אולם ב"כ העירייה לא בחנו כלל תוצרים אלו ואף לא העבירו אותם לעיונו של מר גלנטה, אשר טען כי לא ראה כלל תוצרים מעבודת התובע.
16. אל מול ראיות התובע העיד רק מר גלנטה שעמד על טענתו כי לא הוצגו לו כלל תוצרים מעבודת התובע ולכן מבחינתו המיזם לא היה קיים כבר בינואר 2015. לא מצאתי כי ניתן לקבל גרסה זו של מר גלנטה אשר מחד גיסא שיבח את התובע על מקצוענותו ומאידך גיסא מטיל בו דופי כאילו לא עשה דבר והתעלם מפניותיו.
בעדותו, שהחלה בטענות נחרצות, עבר העד להשערות אודות היקף עבודתו של התובע, לתחושות והתרשמות שלא מבוצעת עבודה וחוש ריח, כי הפרויקט לא הריח טוב. למרות זאת השיב כי ייתכן שהתובע עשה חלק מהעבודה בצורה טובה, אבל הוא לא ראה דבר (עמ' 22, ש' 3-8). לעד לא היה הסבר מניח את הדעת כיצד מנהל מחלקה, מר טל, אישר כי בוצעה עבודה, ופטר את הנושא ברצונו לבדוק בעצמו. לא היה הסבר מדוע לאחר שלטענתו לא מצא כי מבוצעת עבודה, לא קיים פגישה מתועדת עם מר טל והתובע ולא הורה באופן ברור על סיום העבודה עם התובע.
גם ניסיונו של העד להציב לכאורה שלושה מבחנים לקיומו של המיזם, לרבות גבייה מתלמידים ותוצרים, אינם תואמים לנסיבות העניין בהן לא מדובר ב"חוג" רגיל אלא במיזם שנועד לאתר בני נוער מצטיינים במוסיקה ולטפח כשרונם. לכן יש להעדיף את עמדת התובע כי הדגש ניתן לתהליך הלמידה ולאו דווקא ל"תוצרת".
עדות זו של מר גלנטה, המונעת גם מחששו של העד כנגד חיובו האישי, היא בעלת משקל ראייתי נמוך ולא מצאתי כי סותרת את מכלול ראיות התובע.
17. מעבר לעדויות הנ"ל ישנן תכתובות ביחס למעקב אחר המיזם ונושא התשלום. ביום 23.10.14 כותב יוסי טל למשה גיאת מהקרן כי יש להעביר לתובע 40,000 ₪ מטעם העירייה שכן זה תקציב עד לסוף שנת 2014 וכן יש להעביר סכום זהה מטעם הקרן, שקל מול שקל. בתגובה כותב מר גיאת כי לראשונה הוא שומע על מגבלת התקציב השנתית והם נמצאים כבר עמוק בתוך המיזם שמניב פירות. ביום 27.10.14 משיב יוסי טל, בדוא"ל אשר בעדותו מסיבה לא משכנעת הסתייג כי ערך אותו, ואומר כי העירייה מוכנה לשלם 70,000 ₪ אם קרלסברג תעביר סכום זהה.
מעבר להתכתבות זו צירף התובע מכתבים מיום 1.10.14 ו- 26.10.14 בהם מעדכן את מר טל בהתקדמות המיזם.
בשלב זה נכנס לתמונה מר גלנטה שמבקש לקיים פגישה. פגישה מתקיימת רק ביום 29.12.15, ללא התובע, ובהחלטות בה שנועדו לבחון את התנהלות המיזם, אין זכר לשאלה החוזית. לפי סיכום הישיבה תוכננה ישיבה נוספת ביום 3.2.15 בנוכחות התובע והתובע הצהיר כי אכן התקיימה פגישה ובה הציג את שנדרש. מר גלנטה לא זכר כי התקיימה פגישה או מדוע לא תועדה, אולם מעדיף אני את גרסתו של התובע העולה בקנה אחד עם התנהגותו ועם העובדה כי המשיכו להתקיים מפגשים עם התלמידים.
מראיות אלו עולה כי התובע נתן שירות, דיווח לקרן ולעירייה על פעולותיו, ואין בסיס להכחשתה הסתמית של העירייה את עצם קיומו של המיזם. אין בסיס לטענתו של מר גלנטה כי בינואר 2015 כבר גווע המיזם ולא היה קיים. על נציגי העירייה, לו סברו כי לא מבוצע דבר ואין משוב לישיבתם הפנימית, היה לתעד ישיבה נוספת ולהחליט באופן ברור על סיום העבודה עם התובע. שעה שלא עשו כן סבר התובע כי יקבל שכר על עמלו.
הדרישות הכספיות - חשבונית שלא אושרה לתשלום
18. ביום 2.11.14 כותב התובע לעירייה ולקרן דיווח על הפעילות שבוצעה עד לאותו שלב ומסכם את התמורה המבוקשת עד לאותו שלב בסך של 48,000 ₪. התובע מבקש לדעת כיצד ומתי יבוצע התשלום ולמי להוציא חשבונית וטוען כי הוצאותיו כבר מסתכמות מעבר לסך של 30,000 ₪. (יוער כי מהראיות שצירף התובע יש תיעוד להוצאות עבור שכר ששילם עד דצמבר 2014, בסכום כולל של כ- 40,000 ₪).
במקביל מוציא התובע ביום 26.10.14 חשבונית המופנית לעירייה בסך 40,000 ₪ עבור תשלום על חשבון התמורה. מר טל מאשר החשבונית ביום 3.11.14, ביום 15.12.14 חותמת פקידת מינהל חינוך ותרבות נוער וספורט. מנהל האגף, גלנטה, חותם סמוך לאחר מכן על הזמנת עבודה בסכום זה שהודפסה על ידי העירייה ביום 25.11.14, ככל הנראה על בסיס חשבונית זו.
הזמנה זו נעצרה בגזברות הואיל ולא נמצא חוזה מאושר או הזמנת רכש מתאימה. עם זאת, עמדה פשטנית זו של הגזברות שסירבה לאשר כל תשלום, מנוגדת להלכה הפסוקה שפורטה לעיל. אין מחלוקת כי סכום זה של 40,000 ₪ שולם לתובע רק ביום 8.3.15 אולם על ידי הקרן ומבלי שהעירייה תשלם דבר עד היום בגין המיזם שיזמה.
אשר לטענה כי התובע קיבל כספים מהתלמידים עצמם, מעדותה של גזברית הקרן עלה כי למעט צדיק אחד ששילם את השתתפות התלמידים, בסך של כ- 1,000 ₪, לא נגבה תשלום מהמשתתפים. מהעדויות עולה כי סכום זה עבר ככל הנראה לקרן והתובע לא עסק כלל בגביית הכספים.
למרות כל האמור לעיל, אין לפטור את התובע מאחריות להעדר חוזה חתום וגם לאחר שנודע לו על סירוב העירייה לשלם, המשיך לתת שירות ונטל סיכון כי לכל הפחות עבודתו המאוחרת תבוצע ללא תשלום. על הסיבה שהתובע המשיך בעבודתו ניתן ללמוד מעדותו של מר גיאת:
"הייתה לי שיחה עם מוישה שהוא אמר לי שהוא לא עוצר את הפרויקט הזה, הילדים חשובים לי אבל תעזרו לי לקבל את הכסף" (עמ' 39, ש' 21).