כך או כך, סבורני כי בענייננו לא מתקיימים אפילו המבחנים הרגילים, הדרושים להשתחררות המדינה מהתחייבות בעין – התנאים השלובים של פגיעה באינטרס ציבורי חיוני ושינוי נסיבות מאז כריתת החוזה (ע"א 4893/14 זועבי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקאות 46-45 (3.3.2016)). אשר לשינוי הנסיבות – החלטת המדינה בדבר הפסקת תקצוב פעילותה השוטפת של העמותה, מכיוון שזו לא הצליחה להשיג "ידיעת זהב", אינה בגדר שינוי נסיבות. הנסיבות הרלוונטיות למנוח עצמו לא השתנו, וכך גם נכונותה העקרונית והתקציבית של המדינה לשלם פרס למביאי מידע מתאים. יוזכר כי מסקנות הוועדה היו להמשיך ולהציע את הפרס במקביל להפסקת תקצוב העמותה, ובטיעוני המדינה נאמר כי מסקנות הוועדה אומצו למעשה. נקודה זו משליכה גם על סוגיית האינטרס הציבורי. ברי כי טובת הציבור היא שלא להוציא עשרה מיליוני דולרים, מקום שניתן להשיג את התוצאה המבוקשת מבלי להוציאם. דא עקא, אין טענה מטעם המדינה שה"תמורה" אינה נדרשת לה עוד, ולכן הוצאת הממון היא לשווא. המידע אודות המנוח הוא תמורה ראויה בעיני המדינה, ועולה מהחומר שהוגש כי היא הייתה מסכימה לשלם את דמי הפרס בנסיבות שבהן גורם עוין היה מתנה את מסירת המידע בתשלום סכום הפרס. לפיכך בנסיבות העניין הטענה התקציבית אינה אלא ניסיון לקבל את התמורה – "ידיעת הזהב" שהובילה לאיתור גופת המנוח – ללא תשלום. ברי כי לא לכך כוונה הלכת ההשתחררות.
טעם שני של המדינה לשחרורה מהתחייבותה מבוסס על סעיף 3(4) לחוק התרופות, הקובע כי "הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם... אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין". בענייננו מדובר על אכיפת חיוב כספי, ולא על סעד בעין. על פי רוב, סייג הצדק עוסק בבחירה בין תרופות שונות, כגון אכיפה ופיצויי קיום, והוא לא נועד לאפשר לבית המשפט להתערב בתוכן החוזה ולפטור מאכיפה או מתשלום כספי גם יחד (איל זמיר "טעות בכדאיות העסקה: שווי האובייקט, התפתחויות עתידיות, נטילת סיכון ורשלנות הטועה" דין ודברים י 57, 89-88 (2018)). לאמור, כאשר מדובר בחיוב כספי סייג הצדק אינו מועיל לנתבע, שכן התוצאה של פיצויי קיום שקולה לתוצאה של אכיפה. אכן, הפסיקה לא שללה את האפשרות שסייג הצדק יחול גם על חיוב כספי, באופן שמוביל להתערבות בתוכן החוזה ולא רק בבחירת סוג התרופה, אף כי העניין אינו נקי מספיקות (ראו למשל ע"א 254/86 ניניו נ' משכן בנק
--- סוף עמוד 45 ---