בני זוג שכתבו צוואותיהם לפני התיקון, כל שעמד לפניהם הוא הוראות הדין, הברורות למדי, בדבר אי הטלת הגבלות על שינוי הצוואה (וראו גם: ע"א 576/72 שפיר נ' שפיר, פ"ד כז (2) 373, 380; ע"א 290/78 וינשנקר נ' אדלמן, פ"ד לד (1) 122). בענין בני זוג שכאלה - ובהעדר כוונה אחרת, מפורשת או משתמעת - לא ניתן, לדעתי, להניח כי רצונם היה להגביל זה את כוחו של זה בשינוי הצוואה. יתכן שכן, אך יתכן שלא. בהעדר כל ראיה על כוונה משותפת אחרת של הצדדים, לא ראוי, לדעתי, לקבוע לגבי צוואות שנעשו לפני החוק שהיתה כוונה משותפת להתנות על הדין ולהגביל את בן הזוג האחר.
ניתן להעלות על הדעת - והכל לגבי צוואות שנערכו לפני התיקון בחוק - שלוש סיטואציות טיפוסיות (ולא בהכרח בלעדיות) של צוואות הדדיות משותפות: האחת הכוללת הוראה דומה לזו שנכללה בפרשת מלמד, ולפיה המורישים משאירים לעצמם זכות לשנות את הצוואה כרצונם לאחר פטירת אחד מהם; השניה - כשהצוואות ההדדיות "שותקות" בשאלה האמורה; השלישית - כשהצוואות ההדדיות, אוסרות על שינוי צוואתו של האחד לאחר מותו של האחר. הסיטואציה השלישית אינה מתעוררת בענייננו. הסיטואציה הראשונה - הוכרעה בענין מלמד; לפנינו הסיטואציה השניה מבין השלוש - הצוואה שותקת (לפרשנות הסכם בין בני זוג שיש בו "שתיקה", על פי האווירה המשפטית בשעה בה נערך ראו פסק דיני בבית המשפט המחוזי בירושלים, ה"פ (י-ם) 1285/02 הקופה לתגמולים ופנסיה של עובדי הסוכנות היהודית נ' פרי (לא פורסם)). הצוואות ההדדיות שבפנינו נערכו עוד בשנת 1990. בעוד שבני זוג אשר ערכו צוואות הדדיות לאחר תיקון החוק ומבקשים לשחרר זה את רעהו ממגבלות התיקון - עליהם הנטל לכתוב
--- סוף עמוד 18 ---
"הוראה אחרת"; אין מקום להטיל נטל דומה, ולמפרע, על מי שערכו צוואותיהם לפני התיקון.
ועוד: אבן פינה בניתוח של השופט ברק בפרשת מלמד ובספרו הוא כי היורש שנותר בחיים פעל שלא בתום לב. יתכן וניתן - ולא אקבע מסמרות בכך - לקבוע כך בסיטואציה השלישית שתוארה, בה למרות הוראה בצוואה המשותפת האוסרת על שינוי הצוואה, ערך היורש שנותר בחיים צוואה המשנה מן הצוואה המשותפת. במקרה שלפנינו אין לדעתי שום נתון ממנו ניתן ללמוד שהמנוח פעל כלפי ילדיו מהנישואים הראשונים שלא בתום לב. לא מן המותר להזכיר כאן כי המבקשים הציגו לפנינו תמונה עובדתית על פיה אם תקויים צוואתו השניה של אביהם המנוח, התוצאה תהיה שהם נושלו מהירושה. הם עמדו על הנזק הקשה שנגרם להם, על חשיבות המקרקעין למשפחתם ועל אי הגשמת רצון אמם. ואולם, המבקשים, עוד בחיי הוריהם, וזמן לא רב לאחר עריכת הצוואות ההדדיות, קיבלו מהוריהם חלק נכבד מהמקרקעין. עתה, שלושה רבעים מהמקרקעין נמצאים בידי המבקשים. המשיבה ובתם המשותפת שלה ושל המנוח חולקות ברבע הנוסף, שמינית כל אחת. המבקשים לא נותרו, אם כן, חסרי כל, וככל הנראה קיבלו גם רכוש עסקי. כשלעצמי אין אני מוכנה לייחס למנוח חוסר תום לב, בהעדר אינדיקציות אחרות פרט לכך שנעשו צוואות הדדיות.