לשם התמודדות עם סוגיה זו, יש תחילה לבחון את השאלה האם אינטרס ההסתמכות הינו אכן אינטרס ראוי להגנה של הדין ככל שמדובר בצוואות ההדדיות. אם התשובה לכך תהיה חיובית אבחן האם וכיצד ניתן להכיר באינטרס זה במסגרת הוראות חוק הירושה בטרם חל עליהם תיקון מס' 12 לחוק.
אינטרס ההסתמכות של המצווה השני
במשפט המשווה
9. מעניין לציין בקצירת האומר כי ההתייחסות במשפט המשווה לסוגיית אינטרס ההסתמכות של מצווה במסגרת צוואות הדדיות אינה אחידה, ונובעת, בין היתר, מהתייחסות שונה של שיטות המשפט למוסד הצוואות ההדדיות. כך למשל, המשפט הצרפתי מכיל הוראה מפורשת השוללת את ההסדר של הצוואות ההדדיות. בשיטות משפט אחרות, בהן שותק המשפט בנוגע למוסד זה, התפרש הדבר כשלילת ההסדר (ברק, בעמ' 70).
--- סוף עמוד 25 ---
לעומת זאת, בשיטות המשפט הגרמני והאנגלו-אמריקני, בהן מוכר המוסד של צוואה הדדית, קיימת הכרה מסוימת באינטרס ההסתמכות של המצווים:
במשפט הגרמני, בו מוכרת הצוואה ההדדית רק בין בני זוג, נקבע כי אם משתמע מהוראות הצוואה שאחד מבני הזוג לא היה מצווה את שציווה לולא הסתמכותו על צוואתו של בן זוגו, והציווי של האחר בטל או מבוטל, הרי שגם הציווי של הראשון בטל. כן נקבעה חזקה שיש ללמוד על אינטרס הסתמכות זה בכל מקרה בו נעשית הענקה הדדית של נכסים או הענקה לצד שלישי שהוא קרוב של בני הזוג (סעיף 2270 ל- B.G.B) (ראו עניין לרנר).
במשפט האנגלי עושים שימוש במוסד הנאמנות על מנת להגן על אינטרס ההסתמכות של המצווים, כך שעם מותו של אחד המצווים הופך המצווה השני לנאמן לטובת הזוכים שאמורים לזכות מכוח צוואתו של המצווה שנפטר ראשון. ההלכה היא כי דיני היושר יכירו באינטרס שנפגע עקב שינוי הצוואה על ידי המצווה הנותר בחיים, בייחוד כאשר האחרון לא ויתר על זכייתו בעזבונו של המצווה הראשון. במקרה כזה ינתן פיצוי לנהנים שנפגעו משינוי הצוואה על ידי המצווה שנותר בחיים. עם זאת, רשאי מצווה לחזור בו מהצוואה ההדדית עד לפטירתו של המצווה השני, וזאת אף במסגרת של הודעה חד צדדית למצווה השני. גם במצב זה יכול המצווה השני לתבוע פיצויים בגין הביטול החד צדדי, אך זאת רק אם יוכיח כי נגרם לו נזק על אף האפשרות שבידיו לחזור בו מצוואתו שלו (ראו הסקירה בעניין לרנר; ברק, בעמ' 70; וכן פסק הדין האנגלי המנחה בנושא: Dufour v. Pereira [1769] 1 Dick 419). עוד יוער כי גם בדין האנגלי מנוגדת עריכת צוואות הדדיות לעיקרון הכללי, לפיו לא ניתן לעשות צוואה לבלתי הדירה. למרות זאת, לצורך הכרה בתוקפן המחייב של צוואות הדדיות יש להוכיח הסכמה מפורשת בין הצדדים לצוואות ההדדיות שלא לשנות או לבטל את צוואותיהם. יובהר כי הסכמה זו אין בכוחה למנוע ממצווה בצוואה הדדית לחזור בו מצוואתו או לשנותה, אך, כאמור, הפרת ההתחייבות יכולה להקים עילה לתביעת פיצויים על-פי דיני היושר האנגליים (ראו Cleaver v. Insley [1981] 2 All ER 1018; Goodchild v. Goodchild [1997] 3 All ER 63; אילנית שבת (חלפון) ואורן שבת ירושה – עסקאות בירושה עתידה וצוואות הדדיות 360-361 (2006)).