--- סוף עמוד 23 ---
קשיים על ההכרה במוסד זה. כך למשל, מעורר סעיף 35 לחוק הירושה קושי בקובעו כי הוראות צוואה המזכות מי שהיה עד לעשייתה או לקח באופן אחר חלק בעריכתה בטלות (ראו גד טדסקי "צוואה משותפת" עיוני משפט ו 662 (1978-9)). פרופ' טדסקי סבר כי אין מקום להכרה בצוואות הדדיות במשפט הישראלי. כן ראו אהרן ברק פרשנות במשפט כרך חמישי – פרשנות הצוואה 71-72 (2001) (להלן: ברק); בע"מ 4282/03 לרנר נ' פייר (פליקס), תק-על 2005(2) 3557 (להלן: עניין לרנר)).
7. עם זאת, הפסיקה הישראלית ציינה כי מוסד זה של צוואות הדדיות מקובל ורווח בעיקר בין בני זוג, ולכן הכירה בו ואף פירשה באופן מצמצם את הוראות חוק הירושה על מנת להתאימן למוסד זה (ע"א 576/72 שפיר נ' שפיר, פ"ד כז(2) 373 (1973) (להלן: עניין שפיר); ע"א 510/90 כצנשטיין נ' סידרנסקי, פ"ד מה(2) 221 (1991)). הפסיקה אף הלכה צעד אחד נוסף והכירה בצורך לפרש באופן ייחודי צוואות ההדיות. נפסק כי בצוואות הדדיות אין להסתפק באומד דעתו של אחד המצווים בלבד, כי אם יש להתחשב באומד הדעת המשותף של שני המצווים (ע"א 490/99 הקדש מנחם ובלומה אטינגר נ' אבן טוב, פ"ד נז(5) 145, 155 (2003) (להלן: עניין אטינגר)).
אף המחוקק הישראלי הביע עמדתו לאחרונה באמצעות הוספת סעיף 8א לחוק הירושה, אשר קובע בסעיף קטן (א):
8א. צוואות הדדיות
(א) בני זוג רשאים לערוך צוואות מתוך הסתמכות של בן הזוג האחד על צוואת בן הזוג האחר; צוואות כאמור יכולות להיעשות בין אם הזוכה על פי כל אחת מהצוואות הוא בן הזוג ובין אם הוא גורם שלישי, בין בשני מסמכים שנערכו באותה עת ובין במסמך אחד (בסעיף זה - צוואות הדדיות).
בדברי ההסבר להצעת החוק מצוין כי כיום מהוות הצוואות ההדדיות כ-20% מהצוואות בישראל (הצעת חוק הירושה (תיקון מס' 12), התשס"ה-2005, ה"ח 130). מכל מקום יוער כי לסעיף זה אין תחולה על המקרה שבפנינו.
--- סוף עמוד 24 ---
8. הייחוד של הצוואות ההדדיות הינו בקיומו של אינטרס נוסף שניתן לסבור כי הוא ראוי להגנה, מלבד רצונו של המצווה, והוא אינטרס ההסתמכות של המצווה השני. הקושי המרכזי העולה בסוגיית הצוואות ההדדיות, שהוא אף הקושי העולה בענייננו, הוא מקומו של עיקרון ההסתמכות בצוואות אלו והאפשרות של כל אחד מהמצווים לחזור בו מצוואתו, לשנותה או לבטלה על אף הסתמכותו של המצווה השני. הקושי מתעורר בשל העובדה שדיני הירושה אינם מתייחסים למצב ייחודי זה, ולפיכך אינם מכירים ואינם מתחשבים באינטרס ההסתמכות של המצווה השני. כך, סעיפים 8 ו-27 לחוק הירושה קובעים, כאמור, את יכולתו של המצווה לחזור בו מצוואתו, לשנותה ולבטלה עד ליומו האחרון, ואת בטלותם של הסכמים בדבר ירושתו של אדם. סעיפים אלו עלולים להביא לכאורה לתוצאות קשות, שהמצווה לא התכוון אליהן, ככל שמדובר בצוואות הדדיות. כך למשל יכול מצווה לחזור בו מצוואתו עוד בחייו של המצווה השני וזאת מבלי ליידע אותו על כך. גם לאחר מותו של אחד מהמצווים יכול המצווה השני לכאורה לשנות את צוואתו וזאת למרות שירש את רכושו של המצווה השני בהתאם לצוואה ההדדית ובניגוד להסכמה בין השניים.