22. אשר על כן, אם תישמע דעתי, הייתי מציעה לקבל את הערעור בחלקו ולקבוע כי חלקה של המנוחה בעיזבון יעבור לידי המבקשים בהתאם לצוואתה. באשר לזכויות במקרקעין יידחה הערעור. המשיבה תישא בשכר טרחת עורך דין בסכום של 15,000 ש"ח ובהוצאות משפט.
ש ו פ ט ת
--- סוף עמוד 35 ---
השופט ס' ג'ובראן:
1. יריעת המחלוקת שלפנינו נוגעת אך לצוואות הדדיות שנערכו טרם כניסתו לתוקף של תיקון מס' 12 לחוק הירושה, ואך לצוואות שלא מופיעה בהן הוראה מפורשת, המתירה או האוסרת, שינוי צוואתו של אחד היורשים לאחר מותו של האחר. זאת ועוד, ככל שמדובר במקרה הנוכחי, הרי שאף עליי מקובלת הקביעה כי במסגרת ההליך דנא לא ניתן לתבוע את השבת המקרקעין לעיזבון, ולכן הסוגיה בה נדרשים אנו להכריע נוגעת לרכוש אחר שנכלל, אם בכלל, בעיזבון.
2. אקדים ואומר, כי במחלוקת שנפלה בין חברותיי בנוגע לפרשנות הצוואות ההדדיות, מצרף אני את דעתי לדעתה של חברתי השופטת מ' נאור. הצוואות שלפנינו כפי שציינה, ובצדק, חברתי השופטת מ' נאור מכילות הסדר של "יורש במקום יורש". משנפטרה אשתו הראשונה של המנוח חלה ההוראה הקבועה בסעיף 5 לצוואה, לפיה המנוח הוא זה שירש את יתרת עזבונה במלואו. בהינתן מצב דברים זה, לא מופיעה בצוואה כל התייחסות ליורש שיבוא לאחר המנוח. לוּ רצו המנוח ואישתו הראשונה להבטיח כי חלק מירושתם יועבר לילדיהם המשותפים יכלו הם להסדיר זאת על-ידי קביעת הוראה מפורשת בנוגע לכך בצוואותיהם. אלא, שהם נמנעו מלעשות כן. מן האמור בסעיף 5 עולה, כי בני הזוג ביקשו בראש ובראשונה להבטיח כי במות אחד מהם יירש אותו האחר. בנסיבות אלו ולאור לשונן הברורה של הצוואות עולה, כי לאחר מות אחד מבני הזוג, שמורה לבן הזוג שיוותר בחיים החירות המלאה לנהוג ברכוש שיירש ככל העולה על רוחו. בבע"מ 4282/03 לרנר נ' פייר (טרם פורסם) (להלן: פרשת לרנר) נערכו צוואות הדדיות בהן הופיעה הוראה דומה לזו המוזכרת בסעיף 5 בצוואות שלפנינו. באותו עניין פסק בית המשפט:
"עריכת הצוואות ההדדיות מלמדת על כוונה נוגדת של בני הזוג. הבעל והאשה העדיפו את בן הזוג על פני ילדיהם. מן ההסדר המשותף וההדדי משתמעת כוונתם של בני הזוג להטיב איש עם רעהו אישית, ולא עם יורשיו של בן הזוג כחליפיו. יש להעדיף, אם כן, את רצונם של המנוחה ובעלה, כפי שהוא משתמע מהצוואות שערכו..." (פיסקה 4 לחוות דעתו של הנשיא א' ברק, אשר נמנה על שופטי הרוב).