המבקשים גורסים גם כי ההדדיוּת בצוואות יצרה הסתמכות בין בני הזוג, אשר יש בה כדי להגביל את כוחו של בן הזוג שנותר בחיים לשנות את צוואתו שלו. לטענתם, אמם "חתמה על צוואה הדדית מתוך ידיעה כי גם זמיר יעקב ז"ל יעביר את רכושו ונכסיו לבניו". כפי שטענו בסיכומיהם בבית משפט השלום: "אילולא ההתחייבות של זמיר יעקב להעביר אלינו את רכושו לאחר מותו, לא היתה מעבירה [אשתו הראשונה] אליו את רכושה". הצוואה השניה, הם טוענים, עומדת בניגוד לרצון המשותף של הצדדים כפי שהובע בצוואות ההדדיות. המנוח, על כן, לא רשאי היה לשנות מצוואתו, ודין עזבונו כולו - להתחלק לפי ההוראות בצוואות ההדדיות. הם מפנים, בטיעונם זה, לפסק דינו של הנשיא ברק ב-ע"א 4402/98 מלמד נ' סולומון, פ"ד נג (5) 703 (להלן: עניין מלמד).
7. המשיבה, לעומתם, תומכת יתדותיה בפסקי הדין של הערכאות קמא. לטענתה, הזכויות במקרקעין הועברו על ידי המנוח עוד בחייו, וכלל אינן מהוות חלק מעזבונו. המנוח היה רשאי לנהוג בנכסים שירש כרצונו, ולא היתה כל כוונה להפקידם בידיו "בפקדון", "כנאמן" וכיוצא באלו. המשיבה מצביעה גם על קשיים דיוניים העומדים בפני המבקשים בעניין זה. המשיבה מוסיפה וטוענת כי ההסדר בצוואות ההדדיות אינו הסדר של "יורש אחר יורש", אלא, וכפי שקבעו הערכאות קמא, הסדר של "יורש במקום יורש", ובו אשתו הראשונה של המנוח כלל לא הביעה עמדה באשר לגורל עזבונה לאחר שיירש אותה המנוח. באשר ליכולתו של המנוח לשנות את צוואתו שלו - טענת המשיבה היא כי מהצוואות ההדדיות לא עולה כל כוונה משותפת של הצדדים להגביל את כוחו של בן הזוג שנותר בחיים לשנות את הצוואה.
א. הזכויות במקרקעין - אינן כלולות בעזבונו של המנוח
8. זה המקום לפרט את הזכויות שהיו למנוח במקרקעין. בעת עריכת הצוואות על ידי המנוח ואשתו הראשונה, בשנת 1990, היו השניים הבעלים של חלקת קרקע אשר עליה ניצב בית מגוריהם. כמה שנים לאחר עריכת הצוואה, בשנת 1993, העבירו המנוח ואם
--- סוף עמוד 6 ---
המבקשים רבע מהחלקה לכל אחד משלושת ילדיהם (היינו, סך הכל, שלושה רבעים), והותירו בבעלותם שלהם רבע מהחלקה (היינו, בבעלות כל אחד מבני הזוג נותרה שמינית חלקה). אם המבקשים נפטרה, כאמור, בשנת 1994, והמנוח ירש, על פי צוואתה, את חלקהּ בקרקע (היינו, הוא היה, לאחר פטירתה, הבעלים של רבע חלקה). בחודש יוני 1996 העביר המנוח במתנה מחצית מזכויותיו בחלקה למשיבה (כלומר, הועברה למשיבה שמינית מהחלקה, והוא נותר, גם כן, עם שמינית חלקה). בשנת 1998, כאמור, הורה המנוח בצוואתו השנייה כי לאחר מותו תעבורנה זכויותיו במקרקעין שנותרו בבעלותו לשלושת נכדיו. אולם, כשנתיים לאחר כתיבת הצוואה השניה, העביר המנוח - עוד בחייו - את זכויותיו בשמינית המקרקעין שנותרה בבעלותו במתנה לבת המשותפת. זכויותיהן של המשיבה והבת המשותפת נרשמו בלשכת רישום המקרקעין, והמנוח הבטיח בהסכם המתנה את זכות מגוריו בביתו עד אחרית ימיו.