העולה מן האמור הוא כי בעת פטירתו של המנוח, לא נותרו בעזבונו כל זכויות במקרקעין: שלושה רבעים מהחלקה הם בבעלות שלושת המבקשים, שמינית בבעלות המשיבה, ושמינית בבעלות הבת המשותפת. טענת המבקשים היא כי המנוח לא היה רשאי, בחייו, להעביר את הרכוש לאחר. נראה, כי בבקשת רשות הערעור שלפנינו המבקשים הפנו את מירב חציהם כלפי אותן זכויות במקרקעין. אעיר, כי לא ברור מכתבי הטענות שבפנינו אם עזבון המנוח כולל, בנוסף, רכוש שאינו מקרקעין. בפרק זה אבהיר כי בהליך שלפנינו לא ניתן לתבוע להשיב את המקרקעין לעזבון. בהמשך הדברים, אראה גם כי לא היתה מניעה שהמנוח יעשה כרצונו בירושה שקיבל. הוא זכאי היה (כפי שעשה) להעביר את המקרקעין בחייו. הוא זכאי היה גם לכתוב צוואה חדשה כרצונו. כרגע נתמקד בכך שהמקרקעין אינם חלק מהעזבון, ולא ניתן, במסגרת הליך דנן, להורות דבר בעניין זה.
9. לטעמי, בצדק התייחסה המשיבה לקשיים הדיוניים אשר עומדים בפני המבקשים. ההליך שבפנינו נערך במסגרת התנגדות המבקשים לצו-קיום הצוואה, ואולם, לא זה המקום הנכון לתקוף את העברת המקרקעין שבצע המנוח בחייו. היה על המבקשים להעלות טענותיהם בעניין המקרקעין במסגרת הליך שונה ונפרד, שעניינו ביטול עסקת המתנה, ולא במסגרת ההתנגדות לצו-קיום הצוואה. אין מדובר בסמנטיקה בלבד: בהליך שנושאו הוא עסקת המתנה - ולא קיום הצוואה השנייה - היה על המבקשים לעמוד על זכויותיהם בנכסים, והיה עליהם להתמודד עם הזכויות שהוענקו לצדדים שלישיים -
--- סוף עמוד 7 ---
המשיבה והבת המשותפת. כך, היה עולה גם הצורך, למשל, להתמודד עם השאלה אם זכויות המבקשים בנכס הן "קנייניות" או שמא הן "חוזיות" (ע"א 4714/90 ויספלד נ' ויספלד, פ"ד מח (3) 104, 110 (להלן: עניין ויספלד)). השוני בין ההליכים משתקף גם בפגם בהליך זה, פגם היורד לשורשו של עניין: משבחרו המבקשים בדרך ההתנגדות לצוואה, הרי שבתם המשותפת של המנוח והמשיבה, והיא בעלת חלק מהמקרקעין, כלל לא צורפה להליך. אשר על כן, אין מקום, במסגרת הליך זה, להורות על ביטול עסקאות המתנה שבצע המנוח בחייו. עמד על כך בית המשפט ב-ע"א 12/83 עמרם נ' עמרם, פ"ד לח (3) 556, 559:
"צו הירושה אינו אלא צו המצהיר, מי הם יורשיו של הנפטר ומה שיעור חלקו של כל אחד מהם בעיזבון בהתאם לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 (ע"א 570/70, בעמ' 346 מול אות השולים ז). אין בית המשפט קובע בהליך הנדון את היקף נכסיו של הנפטר ואת פירוטם, כשם שאינו קובע את חלקו של יורש בנכס מסוים מעבר לחלקו על-פי חוק הירושה, מכוח הסכם שעשה אותו יורש עם יורש אחר או מכוח רכישה שרכש מהמנוח עצמו לפני פטירתו. מכאן, ששאלת תוקפם של מסמך המתנה או של ההסכם לא עמדה כלל לדיון ולא יכולה הייתה לעמוד לדיון בהליך של הוצאת צו הירושה, והצו שניתן אינו בגדר מעשה-בית-דין, החוסם את המערער בטענתו, כי רכש זכויות במגרש בנוסף לזכויותיו בו כיורש על-פי הצו" (ההדגשות הוספו).