שונה ההסדר של "יורש במקום יורש", הקבוע בסעיף 41 לחוק. לפיו, המוריש מורה כי רכושו יעבור ליורש א', אך אילו יורש א' לא יירש את המוריש, מהסיבות המנויות בחוק, יבוא בנעליו יורש ב'. ייעודו של הסדר זה הוא להסדיר מקרה בו המוריש צופה כאפשרות מצב בו מי שקבע כיורשו, לא יוכל לרשת אותו. המוריש קובע חליפין ליורש הראשון אותו קבע. אין בהסדר זה "תקופת ביניים" כמו בהסדר הקודם. היה ויורש א' ירש את הרכוש, הרי שההסדר מוצה, ותם ונשלם. יורש א' יכול להעביר את הרכוש הלאה בחייו, ולהוריש אותו - בין בצוואה, בין על פי דין - למי שיחפוץ (לפירוט בענין ההסדרים השונים, ראו עניין מלמד (בע' 711-712); וכן ש' שילה פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 (התשנ"ב) 365 ואילך; ש' שוחט, מנחם גולדברג ו-י' פלומין דיני ירושה ועיזבון (תשס"ה) 118).
כאמור, בענייננו מדובר בהסדר של "יורש במקום יורש". נביא בשנית את הקטע הרלוונטי מצוואת אם המבקשים:
--- סוף עמוד 10 ---
"5. את יתרת עזבוני במלואו אני מצווה בזה במלואו לבעלי יעקב זמיר (ת.ז. ...) בשלמות.
6. במקרה של פטירת בעלי לפני יעבור חלקו בעזבוני דהיינו יעבור מלוא עזבוני לילדינו אליקום זמיר (ת.ז. ...), חנן זמיר (ת.ז. ...) ודורון זמיר (ת.ז. ...) וזאת בחלקים שווים ביניהם ובמקרה חו"ח של פטירת מי מהם לפני יעבור חלקו בעזבוני לילדיו בחלקים שווים ביניהם".
אמם של המבקשים קבעה, איפוא, כי מי שיירש אותה הוא המנוח (סעיף 5 לצוואה). אולם, היא צפתה כי ייתכן והמנוח לא יהיה בחיים בעת פטירתה, ולכן הורתה כי במקרה שכזה, יבואו ילדיהם המשותפים במקומו (סעיף 6). אין בצוואה כל התייחסות ליורש שיבוא אחר המנוח, במקרה בו המנוח הוא היורש. כפי שקבעו הערכאות קמא, זהו הסדר מפורש של "יורש במקום יורש" (והשוו עניין מלמד, בע' 713; והשוו ל-ע"א 598/75 רזניק נ' רזניק, פ"ד ל (1) 749 (להלן: עניין רזניק), שם נקבע בצוואות ההדדיות הסדר של "יורש אחר יורש"; וכן: ע"א 1012/96 זרקו נ' זרקו (לא פורסם)). לאחר שירש המנוח את עזבון אשתו הראשונה, ומשלא קוים התנאי ברישא של סעיף 6 לצוואה, הרי שהוראות הצוואה של אם המבקשים מוצו. המנוח, אם כן, רשאי היה לצוות בצוואתו כפי שחפץ. כאמור, בשלב זה אני מתעלמת מכך שמדובר בצוואות הדדיות, ועוד נשוב לכך.
11. זה המקום להוסיף ולהעיר באשר להעברת הזכויות במקרקעין בחיי המנוח, שנדונה לעיל. המבקשים טענו, כאמור, כי המנוח לא היה רשאי, בחייו, להעביר את רכושו לאחר. ואולם, אף אם היינו מניחים, לטובת המבקשים, כי רצון אמם היה שלאחר מות המנוח רכושה יעבור לילדיהם המשותפים (היינו: הסדר של "יורש אחר יורש"), הרי שעדיין הדין מלמדנו, כאמור, כי בעוד המנוח בחיים, הוא "רשאי לעשות במה שקיבל כבתוך שלו" (סעיף 42 לחוק הירושה), וכל אחד מהמבקשים "לא יזכה אלא במה ששייר" המנוח (שם). במילים אחרות: גם בהנחה לה טוענים המבקשים, הנחה שאינה מקובלת עלינו, שמדובר ביורש אחר יורש, אין ללמוד מכך, מיניה וביה, על איסור דיספוזיציה של הנכס בידי בעלה, בחייו. עמד על כך בית המשפט: