--- סוף עמוד 22 ---
"פסלות" גם על הוכחת ההשפעה עצמה. טרונייתו של אדרי בעניין זה מוקשית גם מן הטעם שאין בה הבהרה או פירוט של טיבה של אותה השפעה "פסולה" הטעונה הוכחה לשיטתו – במובחן מן הרכיב ההתנהגותי – ולא בכדי. כשלעצמי, אני סבור כי יש קושי – תיאורטי ומעשי – בטענה כי ניתן למדוד או להעריך את ההשפעה המנויה בעבירת התרמית על מחירו של נייר ערך על פני סקאלה נורמטיבית של "טוב" ו"רע" ולקבוע כפועל יוצא כי על המאשימה מוטל נטל להוכיח קיומה של השפעה "רעה" על השער. הבחינה המוסרית-ערכית הכרוכה בעבירת התרמית בניירות ערך נוגעת לפעולת העושה, אם נעשתה "בדרכי תרמית" אם לאו, ואין מקום לערבב בינה לבין הדרישה להוכיח השפעה על שער הנייר הלכה למעשה.
(2) היסוד הנפשי
27. חוק ניירות ערך לא קובע במפורש את טיב היסוד הנפשי הנדרש לשכלול עבירת התרמית. ניתן היה לסבור כי לפי מצוות סעיף 19 לחוק העונשין, היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בה הוא של מחשבה פלילית. היינו, על מבצע העבירה להיות מודע לרכיב הפיזי של התנהגותו (מעשה בדרכי תרמית) ופזיז בקשר לאפשרות הגרימה לתוצאה, היא ההשפעה על שער ניירות ערך (עניין מרקדו, בעמ' 525-524; ע"פ (מחוזי ת"א) 70384/08 מדינת ישראל נ' אופמת השקעות, פסקה 24 (23.11.2009); עדיני, בעמ' 688). יחד עם זאת, בפסיקתנו נקבע כי לצורך הרשעה בעבירת התרמית לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך יש להוכיח כוונה להשיג את תנודות השער (עניין ואקנין, בעמ' 657; עניין מליסרון עליון, פסקאות נ"ג-נ"ד. השוו מודריק, בעמ' 545-543). כאן המקום להעיר כי בעניין מרקדו השופט א' גולדברג הביע עמדה שמבחינה בין היסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה בעבירת התרמית כאשר מדובר בהשתתפות אמיתית במסחר לבין היסוד הנפשי שמשכלל עבירה זו במקרים אחרים, למשל כאשר עסקינן בפרסום מצג שווא ברבים. לגישתו, בסוג המקרים הראשון נדרשת כוונה להשפיע על שער נייר הערך (שם, בעמ' 525; לגבי הסוג השני של המקרים שאלת היסוד הנפשי הנדרש לא הוכרעה, אולם צוין כי ספק אם יש להוכיח רכיב חפצי של כוונה). לעומת זאת, בעניין מליסרון עליון קבע השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין, כי ככלל בעבירת התרמית נדרש להוכיח כוונה להשפיע על השער, "כוונה של ממש, ואין להסתפק בהסקת הכוונה אך מתוך מודעותו של פלוני למעשה [...] אלמלא הכוונה ספק רב אם ניתן לקבוע כי פעולה כלשהי נעשתה 'בדרכי תרמית' כדרישת סעיף החוק" (שם, פסקה נ"ז).