--- סוף עמוד 23 ---
28. בנתון לכך שבענייננו אין מחלוקת כי הפעולה המיוחסת למערערים היא באמצעות השתתפותם (דרך חשבון הנוסטרו) במסחר, היינו: ההרשעה בעבירת התרמית לפנינו מבוססת על פעולות אמיתיות, נקודת המוצא לדיוננו היא כי היסוד הנפשי הנדרש להרשעה במקרה דנא הוא כוונה להשפיע על שער ניירות הערך ואין הכרח לקבוע מסמרות בדבר דרישת היסוד הנפשי במקרים אחרים שבאים גם הם בגדרי עבירת התרמית (ראו גם ת"פ (מחוזי ת"א) 4312-10-13 מדינת ישראל נ' בן זקן, פסקה 13 (6.9.2015); ערעור שהוגש לבית משפט זה על הכרעת הדין נמשך על ידי המערערים בהמלצת בית המשפט, ע"פ 8465/15 בן זקן נ' מדינת ישראל (12.9.2016) (להלן: עניין בן זקן)). כמו כן, סבורני כי נוכח חשיבותה של כוונתו של העושה במקרים מעין אלה, שבהם אין צורך להוכיח "אלמנט מרמתי" בפעולת המסחר עצמה, יש להוכיח "כוונה ממש" להשפיע על השער, ואין להסתפק במודעות העושה לכך שפעולותיו צפויות להשפיע על השער (עניין מליסרון עליון, פסקה נ"ז; ראו גם ע"פ (מחוזי ת"א) 70226/08 מדינת ישראל נ' גרינפלד, פסקה 44 לדיון באישום השני (21.12.2008) (להלן: עניין גרינפלד מחוזי)).
29. בהקשר זה אעיר כי מקובלת עליי קביעתו של בית המשפט המחוזי כי כדי להוכיח כוונה להשפיע על השער יש להראות כי זו קיבלה ביטוי בעולם המעשה. כאמור, עסקינן במצבים שבהם עבירת ההשפעה על תנודות השער בדרכי תרמית מיוחסת לנאשמים על בסיס פעולות אמיתיות של השתתפות במסחר, אשר הפללתן – תלויה בכוונתו של מבצע הפעולה. ברור אפוא שאם בדיקת הפעולות בראי מציאות המסחר מעלה כי אלו אינן מתיישבות עם כוונה להשפיע כאמור, לא תשתכלל עבירת התרמית. מנגד אציין, כי ספק בעיני אם ההבחנה שערך בית המשפט המחוזי בין הגדרת פעולת מסחר ככזו שיכולה להתיישב עם כוונה להשפיע על השער לבין הגדרתה ככזו שמתיישבת עם כוונה כזאת והמסקנות שנגזרו ממנה לעניין העמידה בדרישת היסוד הנפשי מחויבות המציאות. כאמור, בית המשפט המחוזי סבר כי כאשר פעולות המסחר שננקטו על ידי הנאשמים הוגדרו כ"יכולות להתיישב" עם כוונה להשפיע על השער יש בכך כדי לעורר ספק בדבר קיומה של כוונה כזו. איני שותף למסקנה זו. להשקפתי, גם אם פעולות המסחר הנדונות רק "יכולות להתיישב" עם כוונה להשפיע על תנודות שער נייר ערך אין בכך כדי לשלול, מניה וביה, קיומה של כוונה כאמור. שהרי עמדנו על כך שבמקרים של "עסקאות אמיתיות" במישור העובדתי בלבד התנהגות הסוחר זהה לכל פעילות מסחרית לגיטימית אחרת ואשמה פלילית תקום בהתאם להוכחת הכוונה הנדרשת. אכן, נראה שיש מקום להתחשב במידת ההתאמה של פעולות הנאשם בעולם המעשה לכוונה להשפיע על השער כשיקול רלוונטי לשאלת הוכחתה של כוונתו האמורה. ברם, ככל שנמצא כי לכוונה הנטענת להשפיע על תנודות השער ישנו ביטוי