"ניתן לשקול התרתו של שימוש במוניטין כדי לעלוב בבעליו כאשר הוא נעשה כחלק מפרסומת השוואתית. כאשר הפרסומת מכילה השוואה עובדתית של נתונים בדבר שירותי המתחרים, וההתייחסות המבזה למתחרה נלווית להשוואה זו, במקרים המתאימים... יהיה ניתן לשקול את התרתה של התייחסות שכזו בשל הערך החברתי שבפרסומת ההשוואתית" (שם, עמוד 336).
האיזון המדובר אינו נזכר ולו ברמז בלשון החוק שעליה התבססה הלכת הרוב בעניין מקדונלד. זאת, בשונה ממסננת הקשר הסיבתי הקבועה במסגרת סעיפי הדילול הישראליים, המאפשרת למנוע רק פגיעה בבעל הסימן המוכר היטב הנובעת ישירות מהשימוש בסימן, ולא מנתוני רקע אחרים כגון תחרות או ביקורת. יודגש כי הפסיקה עמדה על הצורך להוכיח את החשש לפגיעה ב"תשתית של ממש" (עניין אבסולוט, עמוד 885; עניין אנג'ל, פסקה 45), וקביעה זו מתייחסת גם לייחוס החשש לשימוש בסימן, ולא לסיבות אחרות (לדיון בשיטות הוכחה אפשריות ראו J. Thomas McCarthy, Proving a Trademark Has Been Diluted: Theories or Facts? 41 HOUS. L. REV. 713, 742-745 (2004) המתייחס להוכחת דילול בדין האמריקאי).
אצלנו, כאמור, איננו נדרשים לטעת מסמרות בשאלה האם הוכח חשש לפגיעה כלכלית במערערות, שלא צלחו את מבחן הסף של שימוש בסימן מסחר שלהן. נסתפק אפוא בקביעה שהחשש צריך להיות מגובה בתשתית עובדתית מבוססת, ובפרט כאשר מדובר במוניטין "חזק", שלא בהכרח נפגע בעקבות התייחסות כזו או אחרת. תשתית כזו יכולה לכלול, למשל, התייחסות להשפעה בפועל של הפרסום על המוניטין של סימן המסחר ועל האופן שבו הוא נתפס בעיני הצרכנים לאחר הפרסום המכתים. יתכן שגם פרסום חריף לא יגרום לצרכנים לתפוס את סימן המסחר המפורסם באופן שלילי יותר, ועל התובע מוטל הנטל להוכיח את טענתו בעניין זה.
ד. תיאור כוזב וגניבת עין
18. במסגרת משפחת "טענות המוניטין", טענו המערערות, לצד הפרת סימן מסחר ודילולו, גם לתיאור כוזב במסחר וגניבת עין, עוולות הקבועות בשני הסעיפים הראשונים של חוק עוולות מסחריות. מכיוון שעילות תביעה אלה אינן מעוררות קושי בנסיבות הענין נוכל לקצר בדיוננו.
תיאור כוזב. הטענה המרכזית של המערערות בהקשר זה היא כי מפרסומות המשיבה, שהתהדרה בשירות משלוחים "עד הבית", ניתן היה להבין שמכונות הקפה של נספרסו אינן נשלחות עד לבית הלקוח – נתון שאיננו נכון. אם אכן ניתן היה להבין זאת מהפרסומות, היה הדבר מנוגד, לכאורה, לסעיף 2(א) לחוק עוולות מסחריות: "לא יפרסם עוסק מידע ולא יגרום לפרסום מידע, אשר הוא יודע או שהיה עליו לדעת שהוא אינו נכון, לגבי עסק, מקצוע, נכס או שירות, שלו או של עוסק אחר (להלן – תיאור כוזב)". בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערערות, בקבעו כי אין אחיזה בפרסומות לחשש שקהל הצרכנים יסבור שהמערערות אינן מבצעות משלוחים. דעתי כדעתו. נזכיר שוב כי עיקרי הפרסומת של המשיבה הם אלה: הבחור הצעיר אומר לכפילו של קלוני להפסיק לדבר לעצמו, הוא מודיע לו שגוררים את רכבו, הוא עוקץ אותו על כך שהוא מחייך לנשים כל היום, משוחח עם עצמו ומתלבש "כמו חתן" לחנות קפה. אכן, במהלך הפרסומת – ובהקשר של גרירת הרכב – הבחור מודיע לכפיל שאצל המשיבה אפשר להזמין מכונת קפה עד הבית. אך בהקשר הדברים אין להבין מכך באופן סביר כי מתחרי המשיבה אינם מספקים שירות דומה. הדגש הוא על המודל המסחרי של המשיבה, ולא על התנאים שקבעה המתחרה. מעבר לכך, הזהירות מתבקשת. אין לדרוש כי גם מהפרסום מן הסוג הנדון קיימת חובה לציין בכל שלב לא רק מה המפרסם מציע, אלא גם מה מציעים מתחריו. כמובן, אם עולה מהפרסום שרק המפרסם מציע שירות או מוצר, עשויה עילה לקום. אך כאמור, זה אינו המצב. למצער, המערערות – הן התובעות בערכאה קמא, הנושאות בנטל השכנוע – לא הציגו כל ראיה התומכת בעמדתן, כגון סקר צרכני שניתן ללבנו בחקירה נגדית. בנסיבות אלה נטל השכנוע לא הורם.