עא 3425/17 Societe des Produits Nestle נ' אספרסו קלאב בע"מ - חלק 22

טענה נוספת הקשורה לעוולת התיאור הכוזב העלו המערערות דווקא תחת הכותרת של עוולת "גניבת עין". לפי טענה זו, מספר לקוחות שצפו בפרסומת של המשיבה סברו בטעות כי מדובר בפרסומת מטעם המערערות, וכי האחרונות יצאו במבצע שבו מוענקת מכונת קפה ללא עלות למי שעומד בתנאים מסוימים. הסיווג המתאים לטענה זו הוא "תיאור כוזב", ולא "גניבת עין", כפי שיוסבר בפסקה הבאה. לגוף הטענה, על פי רוב – וכך התפתחו הדינים הקרובים לעוולה מבחינה היסטורית, כגון עוולת שקר מפגיע – התיאור הכוזב מתייחס לפרסומים שליליים ומשמיצים של המתחרה או סחורתו, או לפחות לעליונותו של המפרסם על המתחרה (ראו הסקירה הרחבה בע"א 3322/16 איי די איי חברה לביטוח בע"מ נ' לשכת סוכני ביטוח בישראל, [פורסם בנבו] פסקאות 51-39 (30.4.2017) (להלן: עניין סוכני הביטוח)). לעומת זאת, ביחס לפרסומת של מכונות הקפה נטען לפרסום מידע "חיובי" בקשר למתחרה – כי הוא יצא במבצע אטרקטיבי. עם זאת, יושם אל לב כי לפי לשון החוק, תיאור כוזב אינו חייב להיות תיאור שלילי שגוי של המתחרה ומוצריו, או תיאור חיובי שגוי של מפרסם המידע, אלא כל תיאור כוזב – חיובי כשלילי – עשוי להקים את היסוד של פרסום מידע שאינו נכון. הגיונו של הכלל הוא שגם פרסום חיובי כוזב לגבי המתחרה עלול לפגוע בו, לנוכח אכזבת הלקוחות כשיתברר כי מדובר במידע כוזב. התחרות ההוגנת מחייבת אפוא לשלול אסטרטגיה עסקית מעין זו, שכן העיקר אינו תוכן המידע אלא פוטנציאל ההשפעה השלילית שלו על הצרכנים (שם, פסקה 51). כך או אחרת, מסכים אני עם קביעת ערכאה קמא כי לא הונחה תשתית מתאימה להוכחת חשש להטעיה של ציבור הצרכנים. החשש מפני הטעיה נבחן מנקודת מבטו של הצרכן הפוטנציאלי הסביר, והמבחן הוא "אובייקטיבי" (שם, פסקאות 61-57 לפסק דינו של השופט עמית, וכן פסק דינה של השופטת ברון). אמנם התנהגות הצרכנים יכולה להיות כלי עזר ראייתי בעל משקל, אך אצלנו הציגו המערערות חמישה או שישה מקרים שבהם צופים טעו לחשוב שהפרסומת היא מטעם המערערות. אחוז זעום של טעויות אינו יכול לחרוץ את גורל סוגיית החשש מפני הטעיה, בפרט לנוכח הניתוח ה"פנימי" של הפרסומת, שאינו מלמד על פני הדברים על חשש להטעיה. אחוז כה קטן של טעויות יכול להיות מוסבר בדרכים שונות, למשל מספר צופים שלא טרחו לצפות בפרסומת במלואה או שהקשיבו לה בחצי אוזן. מבלי לכמת את המספר הדרוש להוכחת חשש להטעיה, אין די במספר הזעיר שהובא. המערערות לא עמדו אפוא בנטל השכנוע גם בהקשר זה.